三、身份權、財產權抑或取得權
關于繼承權的權利性質，即繼承權屬于什么性質的民事權利的問題，目前學界的意見未能統(tǒng)一，主要的觀點包括：
第一，身份權說 該說認為：“繼承權以繼承人有特定身份為前提，乃專屬于該繼承人之權利，取得財產，乃取得繼承權之結果，故繼承權為身份權而非財產權?！盵16]對此觀點，筆者不能認同。首先，身份權乃一自然人主體以他自然人主體的人身為客體的權利，比如配偶權、親權等[17]身份權以具有特定身份的兩個自然人主體都存活為前提，在繼承關系中，繼承權產生于被繼承人死亡之時，被繼承人死亡以后繼承權不可能以被繼承人的人身為客體，因此繼承權不是身份權。其次，繼承權的產生以繼承人有特定身份為前提，在許多國家僅限于法定繼承的情形，遺囑繼承根本不以存在特定身份為前提。按照身份權說，根本無法解釋遺囑繼承情況下的繼承權性質[12]10，11。最后，如果繼承權為身份權，身份權屬于人身權，那么侵害繼承權便可以要求精神損害賠償（我國《侵權責任法》第22條），這與羅馬法以來兩千多年的法治實踐明顯不符。
第二，財產權說 該說認為：“由于繼承權的客體僅限于被繼承人的財產，且繼承權并非親屬關系的當然效力，故其應為財產權，而非身份權?！盵6]894,896《民法通則》第76條將繼承權列入“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”之中，而沒有列入人身權之中，明顯認為繼承權屬于財產權而非身份權，該說為目前中國學界的通說。但是筆者認為，該說同樣不妥。
財產權說將繼承權的權利性質與繼承權的客體混為一談，其結果難以令人信服。繼承權的客體僅限于被繼承人可供繼承的各類財產權，這是文藝復興以來擯棄身份繼承的法治進步的結果。但是繼承權的客體為財產權，并不表示繼承權本身也是財產權。在繼承關系中，繼承權的本質是將被繼承人的財產權轉化為繼承人的財產權，而被繼承的遺產權利自身并不發(fā)生任何改變，所有權依然為所有權，債權依然為債權，使用權依然為使用權，等等。繼承權只是完成被繼承人與繼承人權利主體轉換的中間性權利、功能性權利，即學界所謂的“一過性”權利，繼承一開始，被繼承人可以繼承的財產性權利即轉歸繼承人所享有，作為被繼承人財產權與繼承人財產權的轉換性權利，繼承權并非財產權，而是取得權。財產權包括物權、債權、知識產權和股權等權利種類，如果繼承權為財產權，那么繼承權屬于上述財產權分類當中的哪一類呢？結論是繼承權無法歸入已知的財產權中的任何一類，這勢必出現(xiàn)繼承權就是繼承權，是新型的財產權，是特殊財產權等強詞奪理的論斷。事實上，繼承為取得財產的方法，繼承權為財產的取得權，法國民法即持該觀點，德國學界通說亦如此認為。
第三，親屬關系上之財產權說。該說認為：“繼承權為身份權抑為財產權，與繼承法之為身份法抑為財產法相關聯(lián)。繼承法既為親屬關系上之財產法，則繼承權亦應認為親屬關系上之財產權。”[9]94此觀點明顯不能成立，道理如上所述，此處不贅。
此外，也有認為繼承權屬于選擇權、物權的，這兩種觀點明顯不能成立，因為選擇權系繼承權之作用，物權系繼承權之結果，兩者均非繼承權本身[9]93。
綜上，筆者認為，繼承權的本質是一種概括性取得權，屬于民法上取得權之一種。在被繼承人死亡時，其全部的權利、義務和責任，以可以繼承為限，概括地轉移給被繼承人。
四、死亡時開始抑或取得遺產時開始
按照羅馬法，無論對于家內繼承人繼承還是家外繼承人繼承，如果繼承人在被繼承人死亡時沒有即時取得對于遺產的占有，則遺產暫時成為無主物（res nullius），又稱為躺著的遺產（hereditatemiacere）[18]。繼承人有權要求取得該躺著的遺產，或者提出遺產訴訟。對于躺著的遺產，構成遺產的各項權利，比如所有權、債權等權利并不消滅，只是暫時喪失其主人，對于躺著的遺產不能以訴訟實行構成遺產的財產權，比如訴請債務人履行等。以躺著的遺產為基礎可以取得其他任何的權利，而無須權利主體的作為，比如通過遺產奴隸的行為、通過孳息的收取以及取得時效的完成等，就躺著的遺產也可以發(fā)生新的債務關系，比如通過奴隸的交易行為或者侵權行為等[18]599。羅馬法關于躺著的遺產的觀念和制度，引發(fā)了后世對于繼承到底是自被繼承人死亡時開始還是自繼承人取得遺產時開始的爭論。直到今天，我國學界仍然有學者認為，繼承應該自繼承人取得遺產時開始，因為：“在繼承制度中，只有在被繼承人死亡后，方能確定繼承人。被繼承人死亡后繼承人實際取得遺產前，被繼承人仍然享有遺產上的權利，而繼承人只享有繼承的資格?！盵3]256該觀點明顯不能成立。首先，盡管存在著繼承人沒有即時取得占有的遺產為無主物的觀念，但是羅馬時期的法學家大多認為繼承人嗣后取得遺產的行為具有溯及力，繼承仍然是自被繼承人死亡時開始[19]。其次，羅馬法時期繼承法上躺著的遺產的制度和觀念，為后世立法所不采。被繼承人死亡時，其遺產即轉歸其繼承人享有，無論繼承人是否知悉繼承的發(fā)生、是否即時取得占有，無人繼承、放棄繼承、無遺贈、放棄遺贈的遺產由國家繼承，遺產成為無主物的情形不復出現(xiàn)[9]148。再次，自然人死亡時，其權利能力終止，不與其死亡同時終止的權利和義務，轉移給其繼承人，這是現(xiàn)今各國民法上的通說，被繼承人死亡以后仍然享有遺產上的權利，缺少事實和法律依據[12]1。對于誰是繼承人存在爭議以及繼承人放棄繼承權的情形，似乎遺產的歸屬處于不確定狀態(tài)，因為繼承人存在爭議以及是否放棄繼承的意思一時無法確定，而事實上繼承確權訴訟以及放棄的意思表示均具有溯及力，追溯至繼承發(fā)生時發(fā)生效力，這些情形對于確定繼承自被繼承人死亡時開始沒有任何實質影響。
五、可侵抑或不可侵
長期以來，大陸法系學界對于繼承權是否會受到侵害存在著肯定說與否定說這兩種觀點?？隙ㄕf認為：既然繼承權為權利，凡權利都存在著被侵害的可能，繼承權當不例外[20]“侵權法的公平表現(xiàn)為，侵權法所保護的對象，所保護的權益對民事主體來說應符合社會正義。假若把繼承權排斥在侵權行為法所保護的對象之外，在一定意義上便告訴人們一種信息：對于繼承權，可以進行侵害?！?[21]而否定說則認為，繼承權為一過性權利，在被繼承人死亡時，其財產自動轉歸繼承人所有，他人只能侵害具體的財產權，比如所有權，而不可能侵害到繼承權，繼承權本身具有不可侵性?！坝捎诒焕^承人死亡，被繼承人的遺產就成為依法享有繼承權的人所有或共有的財產，故不法行為人侵犯的不是繼承人的繼承權，而是其財產所有權。”[6]916“顯然，繼承權回復請求權之訴結合了確認之訴和給付之訴，這并非為侵權之訴所能包括。與其說不法行為侵害了繼承權，不如說其侵害的是財產所有權?！盵3]256
針對上述爭議，筆者認為：繼承權作為一項重要的民事權利，具有可侵性，這也是羅馬法以來，大陸法系各國設立繼承回復訴權的根本原因。凡權利，必有其權能，繼承權作為一種概括的取得權，目的在于保證繼承人依法取得被繼承人的遺產，如果被繼承人死亡以后，非繼承人主張繼承權，而真正的權利人卻無法取得遺產，實現(xiàn)對于遺產的占有、用益和處分，或者部分繼承人占據全部的遺產，否定其他共同繼承人之繼承權，這無疑構成繼承權的侵害[22]。這與偷竊行為侵害所有權的道理一樣，盡管所有權人并不因為偷竊行為而喪失所有權，其所喪失的僅僅為對物的直接占有、用益和處分，但是人們無法想象偷竊行為只是侵害了占有、用益和處分，而沒有侵害所有權。上述否定說本質上混淆了繼承權和構成遺產的具體財產權之間的關系，如果當事人對于繼承權的歸屬沒有爭議，而只是爭議具體財產是否屬于遺產以及該財產的實際歸屬，真正繼承人如果主張該財產上的權利當然只能以具體的財產權受侵害為由起訴，比如所有權受侵害等，此時當然不存在繼承權侵害的問題。而如果非繼承人主張繼承權，或者部分繼承人超越份額及權利范圍行使繼承權，無疑構成繼承權的侵害。此時當事人爭議的焦點在于繼承權之有無以及繼承財產的范圍，只有先進行繼承確權，才可以確定繼承權之有無以及繼承財產的范圍，然后才可以據此確定具體財產的歸屬以及一方是否構成對于他方繼承權之侵害，認為此情形下無繼承權的人以及超越權利范圍行使繼承權的人不侵害他人繼承權，而只是侵害他人具體的財產權的觀點顯然不能成立。另外，否定說將繼承權被侵害等同于所有權被侵害，同樣混淆了所有權與遺產的關系，作為遺產，其范圍不僅包括所有權，還包括用益物權、擔保物權、債權、知識產權、股權以及其他合法權益，所有權被侵害不具有總括性，無法包含其他權利的被侵害，而繼承權被侵害具有總括性，能夠包含其他權利的被侵害，這對真正繼承人主張權利比較有利[23]。