四、專利申請權資本能力的判定

專利申請權的價值來自市場的認可更甚于專業(yè)的評判。如果連在業(yè)內(nèi)浸淫數(shù)年的商人都不能準確評判該資本的價值，那么還有誰能比他們預計得更準確呢？在這個意義上說，專利申請權的價值是否公允只能是經(jīng)營判斷，換言之，最了解專利申請權有沒有價值的始終是這個領域的商人。當然，專利申請權市場價值的預判畢竟會面臨來自技術專業(yè)性與財務專業(yè)性的綜合挑戰(zhàn)。

首先，就技術專業(yè)性的解除而言，本文建議采用兩步預判法作為對策。第一步先預判實用性，即判斷專利申請所包含的技術方案是不是一項可以實際應用的技術方案。對于申請發(fā)明和實用新型專利來說，一項技術方案需要具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性才能獲得授權。因此，不具有實用性的技術方案是不應該獲得專利授權的，即便該技術方案因為實用新型專利不進行實質(zhì)性審查而僥幸獲得專利權，也很有可能會因為同樣的原因在今后被宣告無效。對于公司而言，技術方案的實用性還直接關系到公司是否需要這一技術。因為如果一項技術方案在公司的生產(chǎn)、經(jīng)營過程中不能實際應用，那么記載技術方案的資料只能是一堆廢紙。當然，外觀設計在專利授權上沒有實用性的要求，但在公司運作的層面上，也必須將這一因素納入考慮。例如一項外觀設計頗具審美情趣，但因為是耐高溫產(chǎn)品，所以必須是金屬質(zhì)地，而設計要求卻只能由塑料完成，那么這一在實踐中無法實現(xiàn)的外觀設計申請雖然很可能獲得專利授權，但對公司而言仍然無法采用。因此，在公司資本制度的立場來看，首先要確定一項專利申請在技術上能否實現(xiàn)，如果結論是否定的，那它就不存在市場價值，這樣的技術方案也就不具備資本能力。

第二步還要預判先進性。如果專利申請可以具體實施，那么還要進一步預判它是不是優(yōu)于市場上普遍使用的現(xiàn)有技術或者同領域的專利技術。前已述及，申請專利的技術方案在被公開之前有可能屬于技術秘密，而被公開之后即轉(zhuǎn)化為（發(fā)明）預期專利權或（實用新型或外觀設計）專利權。在公開前的保密階段，技術方案“有可能”是一項技術秘密，而技術秘密權的保護有三個要件—新穎性、價值性和秘密性[18]。新穎性是指這一技術方案應該不同于市場上已有的技術，因為現(xiàn)有技術是社會公共資源，任何人都可以免費使用，這樣的技術方案不存在對應的市場價格，當然沒有價值可言。然而，一項具備新穎性和秘密性的技術，雖然可能不同于市場上的現(xiàn)有技術，但它還得比現(xiàn)有技術更高明才能成為技術秘密，因為技術秘密的另一個要件是價值性。只有具備了先進性的技術才有可能通過給公司帶來競爭優(yōu)勢而體現(xiàn)價值性。因此，從技術秘密的角度來講，如果一項技術方案優(yōu)于現(xiàn)有技術，它就可能以技術秘密的方式具有資本價值。從專利的角度來看待這一問題時同樣如此。通常一項技術要獲得專利，除實用性要件外，新穎性和創(chuàng)造性也必須納人考察。專利法上的新穎性要求技術方案不屬于現(xiàn)有技術，盡管在程度上比技術秘密的新穎性要求略高，但如果從公司資本的角度來考察，兩者大致表達了相同的意思。專利法上的創(chuàng)造性要求該技術方案與現(xiàn)有技術相比，至少具有實質(zhì)性特點和進步。如果把專利法視角和商業(yè)秘密法視角結合起來觀察專利申請的先進性，我們會發(fā)現(xiàn)，只有當一項用于申請專利的技術方案優(yōu)于現(xiàn)有技術或者其他專利技術，它才會具備資本化的屬性。這種先進性可以體現(xiàn)為更節(jié)能、更廉價、更精密、更美觀等商業(yè)價值和效果，而這種價值和效果應該是該領域的商人能夠并容易觀察和體會到的。實踐中，專利申請是否具備實用性和先進性常常是通過小規(guī)模的實驗或者試生產(chǎn)等方式來甄別。

在確定專利申請權的價值時，我們還可以輔之以財務手段。按照我國《資產(chǎn)評估準則—無形資產(chǎn)》第24條的規(guī)定，專利申請權的評估可以采用的方法有收益法、市場法和成本法三種，三種方法也可以綜合使用。這與國際通行的評估方法保持了高度一致。不管選擇何種方法，在每個例子中，專利申請權的經(jīng)濟價值都是由評估之時預期的未來收益的現(xiàn)金流決定的，評估分析必須著眼于未來，因為買方愿意為其所購買資產(chǎn)支付的金額反映了買方對擁有或使用這份資產(chǎn)可能帶來的未來收益的預期，而預測一項資產(chǎn)未來的表現(xiàn)，重要的是考慮在評估時這份資產(chǎn)的商業(yè)地位以及它未來的預期地位[19]。這一預期在很大程度上依賴于該領域商人所掌握的技術信息及其獨到的商業(yè)眼光。

五、結語

綜上所述，能夠通過兩步預判法檢驗的專利申請權應該承認其資本能力，當然，這種預判是建立在商業(yè)判斷的基礎上，需要輔之以相應的注意義務作為限制條件。同時，我們也不能排除專利申請公開后未獲授權的情形，這種投資中的風險也需要資本填補制度的動態(tài)配合。但是不管怎樣，在一項專利申請具有評估可能性和轉(zhuǎn)讓可能性，可能為公司贏得占領市場的寶貴時間的情況下，我們應當承認專利申請權的知識財產(chǎn)屬性和資本屬性。

注釋:

[1]王虎，李長健.專利權出資客體法律探微[J].理論月刊，2005，（10）.

[2]趙玲.企業(yè)知識產(chǎn)權出資問題研究[J].科技與法律，2009,（3）；劉遠山，等.我國專利權投資人股論要[J].海南師范大學學報（社會科學版）,2011,（2）.

[3]黃坤益.關于《中華人民共和國專利法（草案）》的說明[EB/OL]．http：//w．lwegawldaily. com. cn/ajzj/content/2007-04/25/content_604816. htm,2011-12-13.

[4]現(xiàn)代漢語詞典（第5版）[M].北京：商務印書館，2005.4

[5]新華字典（第10版）[M]．北京：商務印書館，2004.

[6]鄭成思．知識產(chǎn)權論[M]．北京：法律出版社，2007.6

[7]Patents Act of the United Kingdom（1977）[EB/OL].http：//www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id＝127256.

[8]Convention on the Grant of European Patents，arts [R].

[9]譚華霖.究本與溯源：知識產(chǎn)權權利沖突原因考[J].暨南學報（哲學社會科學版）,2011,（3）.

[10]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2011．

[11]Patent Law of Japan（Efective Sep. 30th, 2007）[EB/OL].http：//www.cas.go. jp/jps/eisaku/hou rei/d ata/PA. pdf；日本民法典[EB/OL].http://ishare.iask.sina.com.cn/f/7045723. html,2011-12-18.

[12]Patent Rules of United Kingdom（2007），s. 53（1），（4），（5）[EB/OL]. http：//w.iwpo.wgov. uk/patentrules2007.pdf.

[13]Patent Cooperation Treaty（2001），art. 30[EB/OL].http：//w.wwiwpo. int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp? docid＝127953＆file_id＝171577.

[14]江平．現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)[J]．中國法學，1997，（6）.

[15]（法）伊夫 ?居榮.法國商法（第1卷）[M].羅結珍，譯.北京：法律出版社，2004.

[16]Henry Hausmann, Reinier {Kr1aak6m}an. The Essential Role of Organizational Law[M] . 110 YALE L. J. 387（2000）.

[17]（日）志村治美.現(xiàn)物出資研究[M].于敏，譯.北京：法律出版社，2001.

[18]孔祥俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.

[19]諾恒經(jīng)濟咨詢編譯.知識產(chǎn)權訴訟及管理中經(jīng)濟分析的運用[M].北京：法律出版社，2010.