有關(guān)于德國的時事政治論文(2)
有關(guān)于德國的時事政治論文篇二
德國預(yù)約制度研究
摘要：我國司法解釋及審判實務(wù)工作就預(yù)約制度之重建提出迫切要求。德國法上的預(yù)約制度為此重建提供了首要的移植母本。德國法以學說、判例廣泛承認預(yù)約，堅持預(yù)約和本約的區(qū)分，強調(diào)本約的一般性和預(yù)約的特殊性;就意向書等品類繁多的實務(wù)文書與預(yù)約之關(guān)系定位，一準于當事人的約束意思;就內(nèi)容確定性標準，自立法動議書至晚近判例學說，多有反復(fù);就形式要求和批準要求，適用相近規(guī)則，即取決于具體規(guī)范目的是否關(guān)注個人法益;支持實際締約請求，且為節(jié)約訴訟成本允許訴訟合并。
關(guān)鍵詞：預(yù)約;意向書;請求權(quán)
中圖分類號：DF418文獻標識碼：A文章編號：1673-8330(2012)01-0146-08
預(yù)約制度立足于磋商人自己達致的階段性協(xié)議，尊重意思自治，關(guān)懷當事人真意，優(yōu)待法官熟知的合同法規(guī)則，①而又為法律干預(yù)保留了空間，是大陸法系締約制度的重要特色。我國學說也繼受了這一概念，但是其研究長期停滯。在實務(wù)壓力面前，最高人民法院率先于《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條就商品房買賣預(yù)約打開了缺口。但正如參與起草的法官所說，因理論準備不足，該司法解釋只是竭力將預(yù)約朝一般性的本約靠攏而已，至于預(yù)約本體制度則仍付闕如。②時隔五年，2008年第4期《最高人民法院公報》刊載的《仲崇清訴上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司案判決書》[(2007)滬二中民二(民)終字第1125號判決]，雖然認定了預(yù)約，但卻實際否定了如約履行的請求，也否定了履行利益的賠償請求，體現(xiàn)了我國審判機關(guān)對此前預(yù)約學說所作的反思，同時也凸顯出深入研究預(yù)約的重要性和緊迫性。作為一項移植而來的制度，其深入研究顯然離不開對先進法域相關(guān)制度的悉心考察，而德國法因其法律行為之“母法”地位，在這項比較法研究中無疑是繞不過的重鎮(zhèn)。
一、 概覽
德國法上的預(yù)約(Vorvertrag)是指締約人據(jù)此合意，將締結(jié)另一個債務(wù)合同(shuldrechtlicher Vertrag)的債務(wù)合同。“預(yù)約”這個術(shù)語始自Th?l，在19世紀文獻中，人們通常使用“pactum de contrahendo”。它一開始應(yīng)該常與實踐合同(Realkontrakt)聯(lián)系在一起，這樣人們就將締結(jié)實踐合同之本約的合意作為預(yù)約從本約之中分離了出來。③在德國民法典起草的時候，預(yù)約制度被認為“必要性不充分”而沒有規(guī)定在法典之中。但是后來它的重要性日益彰顯，而被作為合同自由原則的體現(xiàn)在判例和學說中發(fā)展了起來。預(yù)約的存在已為法律所容許(Zul?ssigkeit)，這是無可爭議的了。④當事人借此而可以達成合意締結(jié)另一個合同，締結(jié)本約就是基于“預(yù)約”所負擔的給付。所以預(yù)約也就在合同性基礎(chǔ)上設(shè)置了一項意定的締約強制(Abschluβzwang)。
預(yù)約與本約的區(qū)分并不總是那么容易。首先應(yīng)該堅持，預(yù)約與本約是相互區(qū)別的。⑤即使在個案區(qū)分很困難時，預(yù)約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預(yù)約抑或本約有疑問，則預(yù)約應(yīng)視為例外，亦即一般不應(yīng)認為所締結(jié)者乃預(yù)約，⑥所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。另外，預(yù)約必須有不同于本約的合同標的，而且它所涉及的本約必須是債務(wù)合同。以處分行為為債務(wù)的不是預(yù)約，而自身就是個本約。⑦當事人就其法律關(guān)系采取的名稱，并非理所當然地具有無條件的決定意義。⑧當一個協(xié)議雖然名為預(yù)約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在預(yù)約，它已是本約。⑨而在另一些情況下，當事人之間的階段性協(xié)議雖然采取其他名稱，但也可能存在一個預(yù)約，這也是下文“與其他相近制度之界定”所要解決的問題。
依德國法，一般來說只有當預(yù)期的合同依合意已就所有細節(jié)成熟了，追求最終締約的合同談判人方能接受法律行為性約束。鑒此，僅在特別情形下，當事人“例外地”愿意在所有合同要點最終達成一致之前就接受約束時，承認預(yù)約才是合法的。⑩預(yù)約必須是個合同，即依法律約束力之意思而締結(jié)。無約束的或純粹失敗的先前談判不能成立預(yù)約。假如關(guān)鍵問題沒有確定，那么是否有拘束意愿也就不無疑問。《德國民法典》(下文簡稱“德民”)第154條的推定也適用于預(yù)約，這首先意味著，如果沒有特別情事，即不能推論當事人在未就所有合同問題點作出安排前就愿意受到約束。不過，一個公證證書(Beurkundung)卻通常表明了受拘束的意思。
從一個本約中區(qū)分出預(yù)約來，只有在如下情形時才有意義：就締結(jié)合同的前提條件或者合同約定的內(nèi)容以及由此建立的合同關(guān)系，在預(yù)約和本約之間存在不同。至于當事人是就某個標的締結(jié)了一項買賣合同還是確定(特別是標的及價款等項)合同內(nèi)容并達成合意將締結(jié)一個買賣合同，這相互之間顯然沒有區(qū)別。究竟是直接設(shè)立交付標的支付價款的義務(wù)，還是僅使當事人負有締結(jié)相同內(nèi)容之合同的義務(wù)，也沒有重要性。預(yù)約的功能在于，即便是締結(jié)本約仍有障礙，也產(chǎn)生合同性的約束。人們常常主張一個預(yù)約總是在這種情況下發(fā)生：由于某個法律上或者事實上的原因，按照當事人的想法締結(jié)獨立合同的相關(guān)情況顯得尚未成熟。此處的“尚未成熟”常常表現(xiàn)為有待機關(guān)批準、第三人追認或者仍需完善形式要求。易言之，即使本約適用要式規(guī)定(或必須批準方可生效)，而預(yù)約卻以不要式締結(jié)(或未經(jīng)批準)，該預(yù)約仍可能具有意義。另外，若締約人盡管仍未對所有要點達成一致，但是他們“例外地”設(shè)置了合同性約束，也就以締結(jié)預(yù)約的方式顛覆了德民第154條第一款第1句規(guī)定的解釋規(guī)則，當然此時并非通過設(shè)立(雖有待決要點卻具約束力的)本約，而是繞道預(yù)約實現(xiàn)的——該預(yù)約以締結(jié)本約為義務(wù)內(nèi)容。
二、與相近制度的界分
當事人在商務(wù)實踐中為記錄一定階段的談判成果所使用的術(shù)語，根據(jù)經(jīng)濟生活的需要是多種多樣的，鑒別它們是否有約束力，或曰明了預(yù)約與無約束力協(xié)議(unverbindliche Abrede)之間的區(qū)分，這是分析締約過程、認識預(yù)約一個重要途徑。由于這些經(jīng)濟生活中的“構(gòu)造(Figuren)”是否有約束力根本不能“顧名思義”，這種區(qū)分并不容易。面對個案時，執(zhí)著于當事人使用的名稱、術(shù)語固然并不明智，但是完全無視這些形式也不妥當，因為它們畢竟承載了一定暗示和線索，總而言之需要“循名責實”，查清當事人具體的真實意圖。具有決定意義的是，締約人之間是否存在受約束意思，如果沒有，也就不必繼續(xù)考察有否預(yù)約了，因為這種意思對于預(yù)約來說是必要的前提。
意向書(Letter of Intent)源自于英美法，一般來說，是指在完成更復(fù)雜、更有經(jīng)濟意義的締約行為前發(fā)送的這樣一個“意向表達”：將以誠意與對方(潛在的合同方)締結(jié)最終合同。意向書的內(nèi)容通常包括對一些合同要點的確認，甚或還列出需進一步明確的要點。典型的意向書里通常還明確宣稱仍無法律約束力(無約束條款no binding clause)，而只是表明誠意，將在一定條件下就期待中的合同作誠懇的磋商。假如意向書發(fā)出人并沒有誠懇地追求締約，相對人最多只能基于信賴將意向書作為締約過失下?lián)p害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。但是因為意向書處于開始磋商和達成最終協(xié)議的兩極之間，法律意義和效果有很多不明確的地方，所以也不能排除偶爾在意向書的名義下發(fā)生約束力。這種約束力帶來的可能是獲得對方同意的“預(yù)備協(xié)議”，也可能是預(yù)約甚或本約。故預(yù)約是意向書的一種，是一種特殊的有約束力的意向書。
德國經(jīng)濟實踐中經(jīng)常使用的類似術(shù)語還有臨時協(xié)議(Punktation)、君子協(xié)定(gentlemen’s agreement)和協(xié)定綱領(lǐng)(heads of agreement)。臨時協(xié)議反映了長期談判的特點——通過一系列就單個要點所達成的合意來形成最終合同(final contract)，其間就不同要點達成的合意即為臨時協(xié)議。臨時協(xié)議本是德國法的術(shù)語，但在法國法上也產(chǎn)生了大的影響，并且引發(fā)了是否可通過適用《法國民法典》第1135條而將此類協(xié)議帶入合同法框架的爭議。有意見強烈地批評道，臨時協(xié)議只是就某一點達成的協(xié)議，標志了談判發(fā)展的一個階段，并不意味著最終合同，至于該第1135條將合同約束力范圍從合同表述事項擴張開去的規(guī)定，僅應(yīng)用于完善合同，而非決定合同存在與否。而臨時協(xié)議是否為一個合同(預(yù)約)，恰恰是合同存在與否的問題。
臨時協(xié)議在實踐中還可以用其他術(shù)語表示，例如被稱作協(xié)定綱領(lǐng)。協(xié)定綱領(lǐng)的效力也可以作不同安排，完全準于當事人的意思。它有時只是草稿、條目，偶爾也會是預(yù)約。君子協(xié)定則經(jīng)常被作為協(xié)定綱領(lǐng)的同義詞使用。例如在卡特爾法上，當事人通過君子協(xié)定確定未來生產(chǎn)或銷售計劃，但是又不欲就此計劃實施問題賦予法律義務(wù)。此處也清晰地體現(xiàn)出君子協(xié)定與協(xié)定綱領(lǐng)之間的區(qū)別，在協(xié)定綱領(lǐng)之下，當事人是否追求(法律或道德的)約束力還是個要具體分析的問題，君子協(xié)定則絕無法律約束力，而總是道義上的。
德國學者在考察了各類相近構(gòu)造以后總結(jié)說，在以下情形都不存在預(yù)約：1.當事人還在就期待中合同的有關(guān)條件進行談判;2.當事人雖已就期待中合同的必要之點(wesentlichen Punkten)達成合意，但仍欲就一定附屬之點(Nebenpunkte)達成一致;3.盡管已就合同達成完整合意，但合意前即已約定要以見證(Beurkundung)作為生效要件(Gültigkeitserfordernis)，此時仍未見證。所有這些情形下欠缺的都是約束力，而合同性的約束力恰恰是預(yù)約的根本。
另外，單務(wù)預(yù)約與選擇權(quán)、優(yōu)先權(quán)的特殊關(guān)系也耐人尋味。單務(wù)預(yù)約是指僅一方預(yù)約當事人負有締結(jié)本約義務(wù)的合同，至于權(quán)利人是否也將在本約中負責對待給付則在所不論。所以買賣固然是雙務(wù)合同，但是買賣之預(yù)約則不妨可以是單務(wù)的。有關(guān)單務(wù)預(yù)約的典型案例見德國聯(lián)邦最高法院1974年的一個判決，在該案中，被告對原告負有義務(wù)以締結(jié)一項內(nèi)容已充分確定的土地銷售合同，而受諾人(Versprechensempf?ngerin，即原告)則并無承擔與之適應(yīng)的對待義務(wù)。為了原告的利益，可就被告不履行單方轉(zhuǎn)讓義務(wù)約定違約金以加強這種義務(wù)。在另一個案件中也可以看到單方預(yù)約，此處訴訟參與人甲為訴訟參與人丙設(shè)置了權(quán)利，當租賃關(guān)系結(jié)束時丙可以要求取得土地A及其巴士產(chǎn)業(yè)。
如果預(yù)約當事人一方既想繼續(xù)使自己不受預(yù)約約束，又想對其追求的締約有所保障，單務(wù)預(yù)約就進入了他的視野。在交易中，單務(wù)預(yù)約又常被稱為選擇權(quán)，這是因為二者具有一個共同點——僅一方被賦予優(yōu)先權(quán)。但是選擇權(quán)人所行使的是形成權(quán)，這在預(yù)約中并不存在。單方締約義務(wù)可以在某個確定的期間屆滿時或者在權(quán)利人表示行權(quán)意思時到期。與獨立的選擇權(quán)不同，在這里，本約內(nèi)容不必巨細靡遺地確定下來，畢竟直至締結(jié)本約仍有機會規(guī)定開放的要點、詳定不明之處。這在獨立的選擇權(quán)之下不太可能，因為選擇合同依單方意思表示應(yīng)迅即塵埃落定，其典型要件就是所有要點均已特定化。偶爾也會有這種情況，當事人意思雖尚未完全把握合同內(nèi)容，但也設(shè)置了一項選擇權(quán)，通過選擇權(quán)行使而使未完備處完備。一種觀點認為，這種借助獨立選擇權(quán)使不完備的報價事后完備的債務(wù)關(guān)系，也可以作為預(yù)約對待。這種觀點不應(yīng)被認同，因為這一補述義務(wù)(Erg?nzungspflicht)的目的不在于獲得某個額外的本約，而毋寧是使選擇權(quán)人能夠行使形成權(quán)。
預(yù)約權(quán)利人有權(quán)要求對方提出報價或者要求接受他自己提出的報價。就此也可以采取其他構(gòu)造方法，例如，首先可采納一項優(yōu)先權(quán)——權(quán)利人任意地接受或者拒絕自對方獲取的要約，其次也可以僅僅是發(fā)生在要約本身之上的約束力。從這里也可以看出，單務(wù)預(yù)約產(chǎn)生的不是形成權(quán)而是真正的債權(quán)，權(quán)利人原則上不能僅依單方行權(quán)而和盤托出本約來。就此類構(gòu)造(Figur)間或提出的異議——它很繁瑣而應(yīng)以約束性要約取而代之，德國法學的回應(yīng)是：基于對契約內(nèi)容自由的尊重，單務(wù)預(yù)約的容許性和實用性(Zul?ssigkeit und Verwendbarkeit)當然應(yīng)受支持。
三、內(nèi)容確定性要求
預(yù)約的必要內(nèi)容首先決定于其合同類型：該合同必須設(shè)立有締結(jié)本約的義務(wù)。當一方負有義務(wù)，在符合預(yù)約所設(shè)條件下，要接受對方合乎要求的主合同要約，那么預(yù)約的必要內(nèi)容也就具備了。當然，如果合同一方有義務(wù)與第三人締結(jié)本約，也可以考慮這是預(yù)約合同。有償?shù)募s定則并非必要。應(yīng)就(期待中的)本約之確定性遵循何等要求，卻尚無定論。根據(jù)德民起草動議書，以下結(jié)論是毋庸置疑的：“當未來基此將要締結(jié)的合同的內(nèi)容充分確定時”，預(yù)約才有其效力。德國聯(lián)邦最高法院(BGH)則屢屢表明，預(yù)約不必顯示出預(yù)期本約所要求的那種完整性。但是又有學說認為，就合同約定的完整性，預(yù)約應(yīng)適用比本約較低要求的這一觀點并沒有足夠說服力，而且已被該法院同時所作的如下限定自我否定了：預(yù)約“必須包含這樣的確定性或者可確定性以及完整性的標準”，“以求在訴訟場合可就合同內(nèi)容作司法認定”。易言之，最高法院所認為的是，在本約的內(nèi)容還不足以就一切細節(jié)予以確定時，仍能借助預(yù)約使合同性約束得以發(fā)生，但是這樣的合同性約束一般而言只有事后能得以執(zhí)行才有意義;而在反對的學說看來，既然預(yù)約必須使本約足夠具體化，以至于締結(jié)本約的履行之訴可被提起，并在必要時根據(jù)《德國民事訴訟法》第894條強制執(zhí)行，那么這種內(nèi)容完整性標準其實并沒有降低。弗盧梅在考察了德民起草者的意見、判決以及學說以后總結(jié)說：關(guān)于合同約定的完整性，那種認為預(yù)約可以適用比本約較低的要求的觀點，不應(yīng)被贊同。在這個問題上區(qū)別對待預(yù)約和本約，從私法自治原則的立場來看，根本不能認為是合理的，而更應(yīng)根據(jù)同樣適用于本約的原則，逕認合同約定不完善的預(yù)約無效(Unwirksamkeit)。當事人也不能經(jīng)由預(yù)約而將本應(yīng)私法自治的約定移交給法官，就合同解釋尤其是擴張解釋來說，預(yù)約和本約應(yīng)適用同樣的原則。一個不完整的預(yù)約也應(yīng)與一個不完整的本約那樣無效。
總之，本約內(nèi)容至少要確定到這樣的程度——其內(nèi)容可由法官依預(yù)約之擴張解釋及適用任意法而得以確定。故而如果本約內(nèi)容不可獲取足夠確定性，則預(yù)約無效。例如一則設(shè)立公司的預(yù)約，如果未就所設(shè)立者是股份公司、有限責任公司或人合公司作出約定，或者未表明原始資本和投資數(shù)額，就是預(yù)約無效的情況。以下預(yù)約也是不夠確定的適例：意在包攬某人未來的生活需要，但是需要的額度和約束的時間跨度卻不能確定。當然，預(yù)約確定性的缺失不會排除從締約過失生發(fā)出來的信賴損失的主張。如果并不存在預(yù)約違約關(guān)系，只要締結(jié)這種有漏洞的預(yù)約可以歸責，至少還可以借締約過失為請求權(quán)基礎(chǔ)主張信賴利益賠償。
確定性要求所重視的是客觀上的主要之點(要素essentialia negotii)，但是在合同當事人對附屬之點(Nebenpunkte)賦予主觀上的必要性時，確定性要求也擴及于此。具體到買賣合同，只要買賣標的和價款不能根據(jù)全部情況確定，買賣合同之預(yù)約就不夠確定，這是首要的和廣為人知的原則。相反，只要買賣標的和價款可根據(jù)情況確定，則即使當事人對期待合同的附屬之點仍未達成合意，預(yù)約一般也已足夠確定。當事人不必在預(yù)約中約定付款和交付條件、給付時間地點以及費用分擔，有關(guān)締結(jié)本約時點的約定也不是必需的。但是，若當事人意欲繼續(xù)就期待中合同的附屬之點達成一致的話，則預(yù)約就只能在此附屬之點根據(jù)具體情況可以確定時方稱足夠確定。
關(guān)于標的確定的問題應(yīng)區(qū)分種類物和特定物。就種類物不必作精確的特征描述，有疑問時交付中等種類及質(zhì)量(德民第243條第一款)標的。常常未明確約定的是數(shù)量，它可純依一方的“需要”來描述，此時必須是可以計量的。比如，甲方出售一塊土地給乙方作果園，并且約定甲方應(yīng)種植某種果樹，但沒有進一步約定數(shù)量。此時預(yù)約是足夠確定的，因為土地的幅面以及果樹之間通常的間距都是可以確定的。特定物則不能僅約定數(shù)量，而尤應(yīng)確定精確的特征，光有用途目的是不夠的。例如，在房屋買賣中以“安樂窩(Komfortwohnung)”來描述交易標的一般而言是不夠的，但若是當事人已經(jīng)約定了具體附件的數(shù)量、位置，并且在特定地區(qū)“安樂窩”就意味著特定的設(shè)施(例如，地下車庫、中央空調(diào)等等)，那么情況就完全不同了。對于活物來說，特征描述可能不夠，此時或許還必須有準確的名字。
當事人如果對價款沒有約定，有疑問時由有權(quán)請求給付方確定(德民第316 條)。如果已就價款達成了一項協(xié)議，則只有在價款可依協(xié)議及整體情況確定時預(yù)約才是足夠確定的。例如，當事人約定將以市價、交易所價格、當日牌價出售標的，或者約定以當時市價為基礎(chǔ)或以競價出售，均屬適例。如果價格已經(jīng)明確，但又保留有“調(diào)整”可能，則只要當事人已就價格計算的類型、方式有約定，且價格計算的相關(guān)因素是可以確定的，價格即已足夠確定。
區(qū)分不合意及確定性之欠缺是困難的。預(yù)約是否存在問題應(yīng)該居于確定性問題之前。不合意與否系于當事人是否已就所認為的重要之點達成合意，如果仍未達成合意，則有疑問時應(yīng)不存在預(yù)約。若根據(jù)案件情況，盡管就附屬之點尚未達成合意，但當事人愿意受合同性約束以締結(jié)本約，則也有預(yù)約。這也適用同樣的規(guī)則：若當事人有意締結(jié)最終合同，不完整的合意也是有約束力的。此時由法官來決定當事人究竟確定了什么樣的界限。如果當事人沒有確定界限或特別的線索，且依當時情勢也不欲適用任意法規(guī)范，則一般應(yīng)視此預(yù)約未足夠確定。
如果當事人盡管明知某些附屬之點尚未達成合意而仍接受協(xié)議的約束力，可事后又不能就那些附屬之點達成一致的話，就此應(yīng)如何決斷即成問題。一種觀點認為應(yīng)適用任意法，另一種觀點則始終支持擴張解釋行為(Erg?nzung),或在某些情況下也支持法官的衡量。施陶丁格評注舉例說：買賣雙方就買賣已達成合意，但關(guān)于價款利息還打算在未來某個時點確定。結(jié)果賣方按照3.5%主張利息，買方則僅愿按照3%支付。有人就認為此時應(yīng)按4%的法定利率行事(《德國民法典》第246條)，可這又是雙方都不同意的。法官應(yīng)該考慮當事人的真意。施陶丁格的如下建議似屬合理且也廣為接受：此時不應(yīng)適用任意法，而應(yīng)采取當事人在先期協(xié)議(Vorverhandlungen)中提及的與任意法規(guī)定最接近的數(shù)額(在本案中亦即3.5%)。這里不存在“意思統(tǒng)治的夸大”。債法本就應(yīng)該遵循私法自治原則。假如不能獲得一個符合雙方意思的方案，則應(yīng)尋找至少考慮了一方意思的方案。在當事人不能就附屬之點達成合意時，不能總是當然地適用任意法，也不能任由法官自由衡量來填補。在法官填補法律行為漏洞時，任意法、自然法則固然重要，還須考慮當事人的觀點及其在先期協(xié)議中所作的宣示。
四、形式要求及批準要求
原則上預(yù)約無須特別的形式，但在以下情形有所不同：本約屬形式強制(formbedürftig)，且該法定形式并非僅為純粹的證明功能，而包括有警示功能以防倉促發(fā)生約束。在這種情況下，有關(guān)形式的規(guī)定就必須依其意旨適用于預(yù)約，須知該預(yù)約所追求者也正是這種約束。鑒此，根據(jù)《德國民法典》第313 S條第一款，土地買賣之預(yù)約也必須是形式強制的，同樣，根據(jù)住房所有權(quán)法第4條第三款，特別所有權(quán)合同之預(yù)約亦為形式強制。在保證行為之預(yù)約下，關(guān)于未來保證之表示，根據(jù)《德國民法典》第766 條第一款為形式強制。因為以上規(guī)定都承擔了保護當事人以防倉促行事的規(guī)范任務(wù)。反之，《德國民法典》第566條的形式規(guī)定根據(jù)一系列判決，原則上不適用于租賃預(yù)約(有爭議)，因為其目的僅在于：使得依《德國民法典》第571條承接租賃關(guān)系的該出租土地之第三獲得人，可以更容易地了解租賃合同的內(nèi)容。另外，締結(jié)工資率合同的預(yù)約也不必具備有關(guān)勞動法所規(guī)定的書面形式，因為該形式規(guī)定的目的不在于保護工資率合同當事人自己以防倉促。
在形式方面需要留意的是，一個形式無效的本約若無當事人意思可征引，則不能重新解釋為無須形式要求的預(yù)約。若形式要求不是法定的，而是當事人意定的，那么是否延及于預(yù)約就是一個解釋問題——根據(jù)當事人意思，該約定的形式要求是擴展作用于預(yù)約呢，還是僅適用于本約。故而基于《德國民法典》第154條第二款，不能得出預(yù)約也被包含于形式強制(Formzwang)之下的結(jié)論。同樣，在意定形式僅著眼于證據(jù)目的時，《德國民法典》第154條第二款也不適用于預(yù)約。
若預(yù)約形式無效，則可以考慮通過按形式要求締結(jié)的本約加以治愈。預(yù)約之治愈就此等情事有其意義：本約的存在效力以及基于預(yù)約所定報酬、回扣、違約金等所生之請求權(quán)。此外就預(yù)約還有此可能，即盡管預(yù)約不符合形式要求，但是根據(jù)誠實信用原則，一方當事人不得對另一方主張不符形式要求。
假如本約須機關(guān)批準(beh?rdlichen Genehmigung),則預(yù)約僅在該批準要件著眼于保護某方當事人時始須批準。這里也準用有關(guān)形式的觀點。反之，若該批準僅是使針對最后生效的合同的公法控制變得可能，則預(yù)約無須批準。不管怎樣，就預(yù)約而言，唯有債務(wù)法上的債權(quán)行為之批準才須考慮，處分行為之批準則不屬其中。預(yù)約之批準不得另外延伸至本約，而須就本約再為新的批準。
五、預(yù)約上的請求權(quán)
作為一種法律行為性的締約強制，預(yù)約使一方或雙方締約人負有締結(jié)本約的義務(wù)，這在實體法方面的效果就是，當事人在預(yù)約所定條件下有義務(wù)接受合于預(yù)約的本約報價，或者就此等報價之合意不可能達成時，自己提出一項合于預(yù)約的報價。本約報價(或者說意欲締結(jié)的本約)是否滿足預(yù)約的要求，應(yīng)考慮當事人可推測的意思及任意法以解釋查明之。在程序方面，只要預(yù)期本約的內(nèi)容已經(jīng)在預(yù)約中完整勾勒出來了，就要求被告主動提出：締約報價的(而非被動接受原告依訴訟提出的報價)訴訟無論如何無須特別的法律保護——如果可提起一項給付之訴，則基于程序上的原因一項純粹的確認之訴即不應(yīng)允許。一項給付判決的執(zhí)行可依據(jù)《德國民事訴訟法》第894條進行，亦即借助于判決的法律效力視為獲得了被告應(yīng)當作出的意思表示。原則上不得輕易基于預(yù)約訴請履行本約上承擔的給付。當然，因為訴訟經(jīng)濟的考慮，訴訟合并是可能的：基于借貸合同針對支付一定貸款的訴訟，也可以針對被告的意思表示、作為應(yīng)支付貸款的特定數(shù)額以及給付該數(shù)額來提出，締結(jié)本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并。
基于合同負有損害賠償義務(wù)的人應(yīng)使債權(quán)人處于像通常給付時那樣的狀況，因為此時的給付就是締結(jié)本約，所以應(yīng)予賠償?shù)氖莻鶛?quán)人就締結(jié)本約所享有的利益?，F(xiàn)在問題就變成了：可否將締結(jié)本約與履行本約的利益等同。其回答應(yīng)落腳于如下平衡：因不履行而生的損害賠償請求權(quán)是第二位的，主請求權(quán)還是履行請求權(quán)。假如債權(quán)人訴請履行且依判決替代了對方的意思表示，則債權(quán)人就可以對債務(wù)人行使像最終合同不履行或者加害履行時所能行使的一切權(quán)利。締結(jié)本約的利益被認為次于履行預(yù)約的利益，于是迫使債權(quán)人在任何情況下都要首先訴請履行預(yù)約，然后才能行使損害賠償請求權(quán)。毫無疑問，債權(quán)人在任何情況下都可以主張本約履行的利益，即使沒有要求提起本約締結(jié)之訴，他的這一請求權(quán)也是可以滿足的。一個這樣的訴訟在此只是無謂的繞彎子。這可與選擇權(quán)之下的法律情形相類比：盡管選擇本約(optierten Hauptvertrag)因為可歸責于對方的合同違反已經(jīng)不可履行了，還堅持要選擇權(quán)人在主張損害賠償之前必須繼續(xù)行權(quán)以使選擇本約完成，這是矯揉造作的。若債務(wù)人已注定不能履行，仍強求締結(jié)一個合同，也就是“不必要的概念法學型構(gòu)造(unn?tige begriffsjuristische Formalit?t)”。結(jié)果還是以直接判令賠償為佳。德國聯(lián)邦最高法院在案件處理結(jié)果上屢屢確認，基于預(yù)約可直接訴請本約的履行利益。
情事變更時的考量也適用于預(yù)約。使當事人基于重要原因終止繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的情事(例如信賴基礎(chǔ)動搖、合同的約束不可期待等)，一般確保就預(yù)約有一個終止權(quán)，因為該預(yù)約即以設(shè)置這種繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系為標的，假如不受上述情事的影響，則情事變更規(guī)則的效果將會受阻。若是基于預(yù)約訴請締結(jié)本約，只要必要和可能，在判決中就也要將自締結(jié)預(yù)約以來發(fā)生的實際關(guān)系的變更納入考量，要像當事人假如知道該情事變更將會決定的那樣來確定本約的內(nèi)容，于是也就自然地接受了情事變更規(guī)則。
當履行請求被被告的終止權(quán)或解除權(quán)排除時，履行利益訴求應(yīng)同其命運，也不能獲得支持。假如訂立的是本約而不是預(yù)約，被告原本是可以未經(jīng)清償履行利益即可解脫合同約束的，也就沒有任何理由使之僅因為締結(jié)的是預(yù)約而立于較為不利的地位。債權(quán)人只能享有這樣一個請求權(quán)，即當既存本約被解除時他所能享有的那樣。
預(yù)約當事人行為所適用的歸責標準原則上應(yīng)準于一般規(guī)范(《德國民法典》第276條—第278條)，但是在就本約有特別的標準時即應(yīng)例外地依本約而定。其思想基礎(chǔ)是，締結(jié)預(yù)約不得提供機會，以規(guī)避本約上特別的規(guī)則，而使某方當事人受取不當利益。
德國法雖然沒有在法典之中明文規(guī)定預(yù)約，但以學說、判例廣泛承認了它的法律容許性。堅持預(yù)約和本約的區(qū)分，強調(diào)在預(yù)約和本約定性有疑問時，應(yīng)以本約為原則，預(yù)約為例外。就意向書等品類繁多的實務(wù)文書與預(yù)約之關(guān)系定位，準于當事人約束意思，并有一定客觀性傾向，故而臨時協(xié)議大多被排除約束意思，而君子協(xié)定則總是止步于“道德義務(wù)”。就內(nèi)容的定性標準，自立法動議書至晚近判例學說多有反復(fù)，目前學說傾向于認為預(yù)約也應(yīng)像本約一樣具有足夠確定性，當然本約自身的確定性標準也已在實踐中日趨平易。就形式要求和批準要求適用相近規(guī)則，即取決于具體規(guī)范目的是否關(guān)注個人法益，而排除專注于公法利益的規(guī)定。支持實際締約請求，且為節(jié)約訴訟成本允許訴訟合并。
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