刑法分析論文范文
刑法分析論文范文
刑法與道德作為我國現(xiàn)階段社會調整的行為規(guī)范,兩者存在沖突。下面是學習啦小編為大家整理的刑法分析論文范文，供大家參考。
刑法分析論文范文篇一
《 礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪刑法研究 》
摘要：回應風險社會命題的要旨在于實現(xiàn)風險分配的均衡性與正當性，因此，刑法介入風險社會的重要目標在于推動社會風險的多元化分配。針對風險社會中礦產(chǎn)資源開發(fā)所引發(fā)的公害問題，抽象危險犯的引入在一定程度上是以增加風險制造者刑事風險的方式來強化其對于公害風險的注意義務，但這一路徑的局限性在于未能打破風險分配的簡單格局。刑法在推動風險的多元化分配過程中須有所作為，應當實現(xiàn)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風險承擔主體的多元化，將拒不履行生態(tài)環(huán)境恢復治理義務的不作為行為獨立入罪，并強化對相關輔助行為人的刑事責任追究，以積極的刑法機制來建構起新型的風險分配格局與風險監(jiān)督體系，推動刑法的積極一般預防功能之實現(xiàn)。
關鍵詞：風險社會;礦產(chǎn)資源開發(fā);公害犯罪;刑事政策;風險刑法
20世紀80年代，德國社會學家烏爾里希?貝克(UlrichBeck)在反思現(xiàn)代性的過程中提出了“風險社會”的命題，自此，風險成為社會科學研究中的重要話語。反思現(xiàn)代性的過程也是正視全球所經(jīng)歷的由“工業(yè)社會”向“風險社會”轉變的過程，在這一過程中，風險成為觀察社會變革的重要線索。可以肯定，提出“風險社會”命題的重要價值在于其建構起反思現(xiàn)代化的新體系與新視角。在對風險社會展開思辨的同時，人類回應風險社會的手段方法是否應當發(fā)生變化，或者說是否已經(jīng)發(fā)生了正確的改變;刑法機制在風險社會中應當扮演什么樣的角色，刑法應如何介入風險社會中的風險分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風險社會的現(xiàn)實境況，以治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題為切入點來探討風險社會中的刑法對策選擇，頗具現(xiàn)實意義。
1礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪風險分配
工業(yè)社會的進取心促進了人類的財富積累，但這一財富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風險。人們的目光開始逐步由“聚焦財富”向“憂患風險”移轉，關注風險分配過程中所引發(fā)的“不確定性”或“不安全感”已經(jīng)逐漸取代財富積累在人們心中的重要地位，易言之，風險社會中的人們所關注重點將不再是財富的分配，而是風險分配中的正當性問題。
1.1風險社會中的風險分配
不可否認，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風險，冒險成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險多是出于被迫;與此同時，人類去冒險的終極目標卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實上，現(xiàn)代社會的發(fā)展變革營造出特有的“風險”話語乃是源于風險結構的改變。由于人類干預自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設計與公共政策本身成為制造風險的主要來源，而自然風險開始退居次要地位[1]。簡言之，人化風險已經(jīng)超越物化風險的作用，并推動著社會風險結構的本質變化。即使憑借現(xiàn)代的技術手段與制度化治理模式，人類預防與應對風險的能力隨之提高，但在技術發(fā)展與制度推進的同時又會帶來新的風險，在這一風險反復循環(huán)的過程中，人為的不確定性風險便逐步在社會風險結構中占據(jù)主導地位。正是由于在風險結構上的改變，以往自然風險分配中的均等模式或曰隨機模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風險的現(xiàn)實問題。在相對穩(wěn)定的社會背景下，推動社會結構變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結構的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結構也將呈現(xiàn)出復雜樣態(tài)。傳統(tǒng)來看，在我國以改革開放為主導的社會轉型過程中，觀察社會結構的變動或者說分析社會問題的坐標是財富的分配。21世紀初，一些社會學家都通過各自的論述來表明，“風險”作為決定社會資源配置的關鍵性因素開始受到重視，“風險”的社會地位正逐步崛起[2]?？梢钥隙?，在社會轉型過程中，作為發(fā)展成果分配的財富分配過程與作為發(fā)展成本分配的風險分配過程將會對中國的社會結構產(chǎn)生復合性沖擊，對所得財富量過少的抱怨與對所得風險量過多的擔憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉型過程正伴隨著風險高峰期，而風險的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯(lián)系，在這種情況下，風險便演變成為誘發(fā)新型社會沖突的重要因子。更為重要的是，現(xiàn)階段中國社會中風險分配問題是由于風險分配機制缺失、風險的累加效應、風險認知因素等共同造成的。而從風險分配的實際結果來看，與財富在分配過程中有向強勢人群集中的趨勢相對應，風險也表現(xiàn)出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風險分配的過程也呈現(xiàn)出“馬太效應”，風險的實際分配受到社會地位優(yōu)劣的影響[3]?？梢钥隙?，正當?shù)娘L險分配機制將成為風險社會中核心的制度訴求，而實現(xiàn)風險分配的正當性——避免出現(xiàn)分配不均或風險轉嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風險分配正義的實現(xiàn)。
1.2刑法機制在風險分配中的角色定位
目前，我國經(jīng)濟的高速發(fā)展為生態(tài)環(huán)境帶來了巨大的壓力，由此也暴露出發(fā)展過程中存在的發(fā)展成本(風險)分配不均問題。其中，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中暗藏著環(huán)境污染與生態(tài)破壞的風險，其不僅成為危及人身安全的重要危險源，并且直接制約著我國社會的均衡發(fā)展。如何在保證資源的開發(fā)、開采與利用滿足經(jīng)濟快速發(fā)展的情況下，科學治理礦產(chǎn)資源開發(fā)過程所引發(fā)的生態(tài)環(huán)境公害問題，合理分配公害風險并實現(xiàn)風險的弱化與預防，這是我國社會轉型期所面臨的現(xiàn)實問題。礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)的生態(tài)與環(huán)境問題是整個社會所要面臨的公害問題，刑法上對其所做出的嚴重評價被稱為“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人類的生產(chǎn)活動對不特定多數(shù)人的生存環(huán)境或生活條件造成嚴重威脅的犯罪形態(tài)，是以對大氣、水、土壤、噪聲、固體廢棄物、放射性物質、電磁波、地面沉降及光照妨礙等造成危害的生態(tài)環(huán)境問題為基本內容[4]。長期以來，我國未能對礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中存在的風險給予應有的重視，因此風險逐步演變?yōu)楝F(xiàn)實的侵害。由于缺乏保護礦山生態(tài)環(huán)境及恢復性治理的基本意識與有效制度性約束，礦業(yè)人員只重視開采資源進而導致生態(tài)環(huán)境遭破壞后無法得到有效治理。在2009年國土資源部出臺《礦山地質環(huán)境保護規(guī)定》之時，據(jù)統(tǒng)計，我國113108座礦山中，采空區(qū)面積約為134.9萬公頃，占礦區(qū)面積的26%;采礦活動占用或破壞的土地面積238.3萬公頃，占礦區(qū)面積的47%;礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)泥石流、礦區(qū)山體崩塌、采空區(qū)塌陷、尾礦污染水源等現(xiàn)實問題，發(fā)生地質災害累計12366起，造成直接經(jīng)濟損失166.3億元，人員傷亡約4250人[5]。事實上，傳統(tǒng)刑法基于其慣常的實害評價之思維范式，通常難以全面回應現(xiàn)今社會面臨的諸多風險，這一狀況被認為是與刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修訂后的《刑法》對與環(huán)境資源相關犯罪做了專門規(guī)定，直接規(guī)定了破壞性采礦罪與非法采礦罪等罪名。此后，于2011年頒布的《刑法修正案(八)》又對我國《刑法》第343條第1款“非法采礦罪”作出重大修改，取消了該罪名原有的行政前置要件“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”，并引入“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”之概括性評價要件，由此，該罪的入罪門檻進一步下降，性質也由單一的結果犯向結果與行為相結合的模式轉變，罪名所覆蓋的范圍進一步擴大，這必將有利于加大刑法對破壞環(huán)境資源犯罪的有效制裁。當然，需要明確的是，我國的礦產(chǎn)資源開發(fā)犯罪中并沒有將破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為納入犯罪體系之中，也未能在量刑政策上對礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)公害問題設定明確的從重量刑情節(jié)。因此，在傳統(tǒng)語境下，刑法在風險分配中并未扮演特有的角色。對于目前我國的刑法立法現(xiàn)狀，張明楷給予肯定。他認為，“一方面，烏爾里希?貝克所描述的風險社會并不一定是一種絕對的、可靠的社會狀態(tài)，在這種可能被假定的社會狀態(tài)面前，我們是否必須要選擇刑法機制來做出反應，這是需要深入論證的”;“退一步講，即使當今確實面臨著風險社會的現(xiàn)實問題，并且必須依靠刑法來加以規(guī)制，但也應當在(行為)對法益侵害(結果)的危險性已經(jīng)被充分證明的情況下，易言之，法益保護乃是刑法的基本立場”;同時，“在所稱的風險社會中，刑事責任評價方面也絕不應采取嚴格責任原則，更不能引入客觀歸責理論;風險社會中，責任主義也應當是恪守的基本原則”[6]。而在“風險刑法”論者看來，現(xiàn)代社會中風險的制造者更多是強勢群體。按照“誰產(chǎn)生、誰負責”的原則，強勢群體應當承擔更多的風險。而在現(xiàn)實中，由于刑法等法律規(guī)范并沒有在風險社會中發(fā)出自己的聲音，依托于實害犯模式的刑法沒有介入到風險再分配的行動中來由此更多出現(xiàn)烏爾里希?貝克先生所謂的“有組織地不負責任”現(xiàn)象，即由于制度供給的不足，那些以制造風險為主的強勢群體能夠(基于制度的缺失)正當?shù)靥颖茇熑?而在多數(shù)情況下，他們所制造的風險及其可能轉化成的實害后果卻由作為弱勢群體的廣大公眾來承擔[7]。因此，有學者進一步指出，“傳統(tǒng)上以實害犯為基礎的立法模式使得刑法無法及時介入到風險規(guī)制中，在回應公害問題時，這一立法模式的弊端暴露得尤為明顯;而只有當風險轉化成具體危害后果之前，刑法機制就已經(jīng)積極介入，如此方能有效阻斷風險的實害轉化”[8]。只有如此，風險制造者及相關主體才會承擔更多的社會責任，而不會肆無忌憚地制造風險或助長風險的擴散，普通公眾則可以在風險轉化為實害結果之前得到更為有效的保障。因此，刑法介入到風險社會中的重要目標應當是推動風險分配的結構優(yōu)化。
2治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪的困境
在風險社會的背景下，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中引發(fā)的公害問題需要刑法的及時回應。但對于刑法在回應風險社會、介入風險分配時的路徑選擇問題，一些學者仍然受制于傳統(tǒng)刑法中抽象危險犯之思維困境。對此，應當作進一步反思。
2.1與抽象危險犯之習慣性鏈接
固有的傳統(tǒng)刑法理論是以“結果無價值”作為基本立場，只有出現(xiàn)侵害法益的現(xiàn)實結果時，發(fā)動刑罰權才具有其合理性。即使在面對環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害問題時，刑事立法在傳統(tǒng)上也是以實害結果為基礎，進而表現(xiàn)為刑法是對公害性的實害結果作出事后評價，并科以嚴厲的報應性懲罰。在1997年刑法典修訂之時，風險社會的話語尚未在我國廣泛“散播”，公害犯罪問題也未能引起立法者的足夠重視，因此，客觀來看，1997年刑法以實害犯模式來回應尚不算顯著的公害問題也是符合當時的社會現(xiàn)狀的。但隨著風險社會的到來，刑法在風險分配過程中的作用日益得到重視，有學者已經(jīng)明確指出，“刑法或者說刑罰措施再不應局限于已然犯罪的現(xiàn)實危害，現(xiàn)代刑法還應在防止未然風險向具體危險或現(xiàn)實危害轉化的過程中展現(xiàn)出積極的一面，即通過刑法的預防功能來扭轉廣大公眾在風險社會中的不利地位，并控制風險社會中公眾的心理恐慌”;“在這一訴求之下，以抽象危險犯為核心來進行風險再分配已經(jīng)成為維持社會安定性的路徑選擇”[9]。從理論界定上來看，抽象危險犯是表明特定行為本身即具備了侵害法益的可能性，即使其難以轉化具體危險狀態(tài)也應當被禁止的情況[10]。可以說，引入抽象危險犯的刑法進路儼然成為刑法介入礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風險分配時固有的思維定式。在提倡引入抽象危險犯的學者看來，正視并及時回應風險社會之理論命題，應明確傳統(tǒng)刑法實害犯模式的缺失?？紤]到社會風險自身復雜性以及在外部因素作用下的多變性，風險被放大后所轉化成的實害后果難以預計，在這種情況下，擬制出一種危險狀態(tài)往往成為確立刑事可罰性的基本依據(jù)，事實上，這種擬制危險的做法更多的是著眼于人類在風險社會中尋求安全的本能[11]。此外，有學者進一步指出，“風險刑法理論提倡引入擬制的危險狀態(tài)，是對傳統(tǒng)結果責任主義作出反思后的必然結果，這將是刑法機制與風險社會制度訴求相契合的現(xiàn)實選擇，甚至可以說，傳統(tǒng)的犯罪構成理論都應在風險社會中作出調整”。同時，該觀點還認為，“在刑事司法實踐中，對風險制造者所引發(fā)的危險狀態(tài)及其可能引發(fā)實害后果無須作出實質性判斷，因此，只要行為符合了立法者所確立的高風險性構成要件，擬制的危險狀態(tài)便已經(jīng)達到，司法者便可以對該行為作出刑事評價”[12]。可以說，較之于傳統(tǒng)的實害犯以及具體危險犯，抽象危險犯的犯罪門檻將會明顯降低。
2.2對抽象危險犯困境的理論反思
近年來，由于環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害事件頻繁發(fā)生，但傳統(tǒng)刑法未能將公害風險納入評價范圍，關注風險社會中的風險分配問題已經(jīng)成為對傳統(tǒng)刑法進行修正與補充的基本要求。與傳統(tǒng)的犯罪行為相比，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害問題具有正當性與危害性相重疊的特點，且危害結果具有長期潛伏性，因此實際損害程度往往難以準確預測。此外，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中的公害問題涉及人類對待自然的態(tài)度以及人類應用高科技等倫理問題，而公害犯罪所產(chǎn)生的危害后果又具有長期累加性，一些非人為因素的作用也將對此產(chǎn)生影響，因此，對某種行為的危險性判定往往受制于現(xiàn)有的認知水平。同時，對于風險對公眾及周邊環(huán)境帶來不利影響以及影響程度大小，我們也可能缺乏全面的認知[13]。而刑法在防范礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害問題時想要有所作為，便需要對公害風險作出更為系統(tǒng)的回應。那么，刑法在回應風險社會、介入風險分配時是否一定要引入抽象危險犯的模式呢，目前的答案似乎并不確定。正如多數(shù)學者在評價風險社會或風險刑法時指出，“風險刑法的重大變革在于推動刑法的預防觀念從傳統(tǒng)上消極的一般預防轉向現(xiàn)代的積極的一般預防，是一種以刑法信賴為基礎的預防理念”;“與消極的一般預防側重于刑罰執(zhí)行的威嚇效果有所不同，積極的一般預防反映在公眾的規(guī)范認同感與法治忠誠度上，即通過向公眾宣示法秩序的不容侵犯，強化公眾的法治信仰;因此，風險社會下所展開的積極的一般預防并不需要依賴于引入抽象危險犯”[14]。事實上，積極的一般預防理論認為，只要立法者基于必要的生活經(jīng)驗將引發(fā)公害的行為犯罪化，進一步嚴密刑事法網(wǎng)，就可以向公眾表明哪些行為是不被刑法所允許的;通過政策導向層面與法律實踐層面的雙重推動，公眾便可以在內心上逐步認可并遵守這些刑法規(guī)范，積極的一般預防目的就能夠實現(xiàn)?？陀^而言，抽象危險犯雖然在一定程度上實現(xiàn)了從懲罰到預防的轉換，體現(xiàn)出犯罪成立前移與處罰早期化等思想。但實際上，抽象危險犯在回應風險社會時只是將刑法對風險評價適度前移，在一定程度上減少了普通公眾所承擔的社會風險，并將這種風險以刑事犯罪風險的形式轉嫁給風險制造者。然而，這種轉換模式實際上只是體現(xiàn)出“量”的變化，風險的分配仍然是以普通公眾為主，以風險制造者為輔?？梢哉f，在抽象危險犯的模式下，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險仍然是在開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風險與普通公眾所面臨的實害后果風險之間搖擺，只是通過增強風險制造者所承擔的刑事風險能夠強化其在制造公害風險時的注意義務，但這一變化實際上并沒有引入新的風險承擔者。易言之，抽象危險犯模式下風險量的移轉并沒有打破現(xiàn)有的風險分配之簡單結構。在另一方面，抽象危險犯的成立只要求證實行為人明知并實施了立法所預設的高風險行為即可，而對于行為人有無實害之預期與可能、危險與實害結果之間是否具有特定的因果關系，司法過程中往往都不嚴格考察。由此觀之，引入抽象危險犯在一定程度上暴露出對于“刑罰萬能論”和刑法(刑罰)的迷信，而這種思維在我國刑法學界中依然有較大的市場。事實上，刑法應被視為是保護社會穩(wěn)定的重要手段，一旦刑法進行毫無節(jié)制的擴張，犯罪的評價逐步成為一種風險承擔或責任轉嫁的途徑，而將危害公共福利的行為不分輕重納入刑法范疇，對治理者來說，或許是最容易、最便捷的手段。當然，還有另一個現(xiàn)實問題需要我們做出前瞻。一旦我們在回應礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題時引入了抽象危險犯，那么，抽象性危險的標準應當如何確定，或者說，如何確定可行的入罪標準將成為司法實踐中的難題。可以肯定，抽象性危險衡量標準的不確定性也必將對罪刑法定原則帶來沖擊。
3治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪的刑事政策進路
筆者認為，單一的抽象危險犯進路在回應礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題時更多地體現(xiàn)出理論上的“一廂情愿”，這一進路難以發(fā)揮出良好的治理效果。而確立治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪刑事政策的核心內容在于科學地分配風險、分散風險、擴張風險的承擔主體，并將相關的制造或助推風險的行為獨立入罪。當然，在擴大犯罪圈、嚴密刑事法網(wǎng)的同時應當體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策，注意刑罰的適度輕緩化。
3.1風險承擔主體之多元化
抽象危險犯論者主張將刑法對風險的評價階段前移，以此來減少普通公眾所承擔的公害風險，而增加風險制造者所承擔風險的比例。但這種轉換模式實際上只是體現(xiàn)出“量”的變化，風險的分配仍然存在于礦產(chǎn)資源開發(fā)者與普通公眾之間，原有的風險分配結構未發(fā)生本質的改變。而刑法理性介入風險社會中的風險分配，其所扮演的角色應當是推動風險分配的多元化在礦產(chǎn)資源開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風險與普通公眾所面臨的實害后果風險之外引入新的風險承擔主體并確立更多的風險類型。易言之，我們應當確保礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險在更多的主體之間來分配，由此形成風險分配的基本鏈條，并推動不同風險承擔者之間的相互監(jiān)督。筆者認為，除了礦產(chǎn)資源開發(fā)者與普通公眾之外，需要引入的風險承擔者還應當包括礦產(chǎn)資源開發(fā)的監(jiān)督者、礦產(chǎn)資源開發(fā)的輔助人，并進一步明確合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)行為在引發(fā)公害問題時也需要承擔不利后果。不可否認，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的風險承擔應當以資源開發(fā)者為核心，其中，既應當包括不具備資質、未獲得行政許可的非法開發(fā)者，同時也應當包括那些具備資質甚至是具有國有企業(yè)背景的合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)者。只是目前來看，我國在處理礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為時，多數(shù)情況下是以開發(fā)者是否獲得行政上的許可(是否取得采礦許可證)作為判斷其犯罪是否成立的依據(jù)，最高人民法院于2003年頒布的《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中則對“未取得采礦許可證”的情形做出了細化。易言之，目前我國在礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題中承擔刑事犯罪追訴風險的責任人是那些未獲得采礦許可證的非法開發(fā)者，而具備合法資質的開發(fā)者并不需要對其在礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)的公害問題承擔刑事風險。具體而言，一旦礦產(chǎn)資源開發(fā)公害行為的實施人獲得了采礦許可證，那么即使在開采的過程中有公害行為，由于有行政許可免責條件而不構成公害犯罪，這是我國立法上存在的一個缺陷。而破除這一立法缺陷，需要進一步明確風險分配的平等性立場，無論是合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)者，還是非法開發(fā)者，都需要對其開發(fā)過程中的公害行為承擔刑事風險;對于未取得采礦許可證的非法開發(fā)者引發(fā)的公害行為，可以將之作為從重處罰的量刑情節(jié)。此外，在礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管過程中，相關部門應履行監(jiān)督檢查職責，對礦產(chǎn)資源開發(fā)環(huán)境生態(tài)保護與治理恢復方案確立的治理恢復措施落實情況和礦山地質環(huán)境監(jiān)測情況進行現(xiàn)場檢查，并對違反相關法律、法規(guī)的行為及時制止并依法查處。對于在礦產(chǎn)資源生態(tài)環(huán)境保護與治理恢復監(jiān)督管理中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，可以參照“環(huán)境監(jiān)管瀆職罪”將上述行為獨立入罪，以此來強化礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管者所承擔的刑事風險。當然，對于礦產(chǎn)資源開發(fā)中的相關輔助人而言，我們也應當通過刑事立法確定其在礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題中所承擔的風險，即可能被刑事犯罪追訴的風險，這一問題，后文將進一步展開。
3.2不履行恢復治理義務行為單獨入罪
目前，我國刑事立法并未對礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為作出特有的評價，易言之，礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)的公害行為目前難以被作為犯罪行為來懲處，考慮到風險社會公害治理與風險分配的現(xiàn)實需要，應當在推動風險承擔主體多元化的同時，進一步將礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為獨立入罪。此外，需要明確的是，相關部門規(guī)章針對礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險引入了恢復方案審查與保證金制度，以此來強化采礦權人在破壞生態(tài)環(huán)境后去積極履行環(huán)境、生態(tài)恢復義務，但這種“先破壞、后治理”的模式顯然與風險社會下對風險控制與預防的“現(xiàn)實”立場相背離。同時，在法律實踐中，一些采礦權人在繳納保證金之后，對于環(huán)境生態(tài)治理恢復義務不屑一顧，以為其提交的保證金便可以成為其不履行治理義務、恢復義務的免責事由。事實上，由于礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)的公害風險轉化為實害結果呈現(xiàn)出幾何式放大效果，采礦權人所繳納的保證金在多數(shù)情況下根本無法彌補實害結果所造成的經(jīng)濟損失，同時，收取保證金的國家機關也不一定利用保證金來恢復生態(tài)環(huán)境，因此，保證金制度絕不應當成為一種不承擔刑事風險的免責事由。針對上述礦產(chǎn)資源開發(fā)中的現(xiàn)實問題，筆者認為，獨立入罪的重點應當放在相關行為人破壞生態(tài)環(huán)境后拒不履行恢復義務的行為。具體而言，對于采礦者，應將“采礦權人未履行環(huán)境生態(tài)治理恢復義務或未達到環(huán)境生態(tài)保護與治理恢復方案要求(經(jīng)驗收不合格的)，經(jīng)國土資源行政主管部門責令限期履行恢復治理義務而拒不履行的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應承擔的刑事責任。此外，對于探礦者而言，應將“探礦權人在勘查礦產(chǎn)資源過程中遺留的鉆孔、探井、探槽、巷道而未能進行回填、封閉，對形成的危巖、危坡而未能進行治理恢復，且情節(jié)嚴重的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應承擔的刑事責任。最后，對于礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關行為人實施“擾亂、阻礙礦產(chǎn)資源生態(tài)環(huán)境保護與治理恢復工作，或侵占、損壞、損毀環(huán)境監(jiān)測設施或者環(huán)境保護與治理恢復設施，情節(jié)嚴重的”，可以通過司法解釋的形式明確其符合《刑法》第277條“妨害公務罪”的入罪標準，以此來保障礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關執(zhí)法活動的順利進行。
3.3相關輔助行為應依法追責
追究相關輔助行為人的刑事責任也是有效分配風險的基本手段，可以克服傳統(tǒng)刑法注重對直接責任人刑事制裁、忽視相關輔助性間接責任者的弊端。通過強調對明知型或疏忽型的服務商、輔助人、工具提供者進行制裁的確定性并注意制裁力度的合理把握，可以對礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關輔助行為人產(chǎn)生威懾作用，并強化輔助行為人對直接的公害風險制造者的變相監(jiān)督，進而科學地分配礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險。我國在依法嚴格懲治生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪問題時，對于明知他人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，而為生產(chǎn)銷售者在資金、證明、場所、運輸、存儲、技術、廣告等方面提供幫助支持的行為人，可以以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的共犯論處。此外，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》針對日益嚴重的網(wǎng)絡犯罪，采取了輔助行為獨立入罪的基本立場[15]。《刑法修正案(九)》規(guī)定，對于明知他人實施網(wǎng)絡犯罪活動而“拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務的網(wǎng)絡服務提供者”、“準備或為他人準備實施網(wǎng)絡違法犯罪活動創(chuàng)造便利條件的行為人”、“幫助網(wǎng)絡犯罪人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡儲存及通訊傳輸?shù)男袨槿?rdquo;，應當依法追究其刑事責任。借鑒上述立法及司法解釋，立法者或最高司法機關應當通過刑法修改或出臺司法解釋的方式將相關礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風險的輔助行為依法追究其刑事責任。具體而言，在參與礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中，對于明知或應當知道開發(fā)者或采礦人具有破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為且拒不履行恢復治理義務的，仍然“為開發(fā)者提供資金幫助、賬號、證明文件甚至是許可證件的;為開發(fā)者提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、設備的;為開發(fā)者提供運輸、倉儲便利條件的;為開發(fā)者提供生產(chǎn)技術、材料或輔料的”，應當以共犯論處并追究相應的刑事責任。同時，在司法實踐中應遵循立法目的，準確把握共犯行為的適用標準。
3.4刑罰應適度輕緩
當然，在強調針對礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題應嚴密刑事法網(wǎng)的同時，我們還應當注重刑罰配置的科學化。刑罰配置科學化倡導寬嚴相濟刑事政策，在治理破壞環(huán)境資源犯罪時針對不同犯罪主體、不同情節(jié)不應只強調刑罰的嚴苛性，同時也應推動刑罰的輕緩化與適度性，重視罰金刑與禁止令等非監(jiān)禁性刑罰措施的科學應用。簡言之，對于直接的礦產(chǎn)資源開發(fā)者所引發(fā)的公害風險，應當將之獨立入罪，并考慮到其對生態(tài)環(huán)境的破壞程度，考慮其在恢復治理過程中的態(tài)度與意愿以及事后采取的補救措施，等等，依法對其定罪量刑。對于礦產(chǎn)資源開發(fā)公害行為的輔助人而言，我們在引入共犯或獨立入罪的同時，還應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，對于確實屬于幫助犯且未獲得超過正常經(jīng)營利益的行為人，可以綜合考慮其他情節(jié)采取輕緩化的刑罰措施;對于適用緩刑或罰金刑不致產(chǎn)生再次危害社會的結果且更有利于行為人復歸社會的，可以判處緩刑或單處罰金，并積極運用禁止令來限制行為人繼續(xù)從事礦產(chǎn)資源開發(fā)中的相關輔助行為。
4結語
以風險分配為線索來觀察當代社會，我們逐步認識到，科技的進步使得人類變革社會生活與改造自然環(huán)境的意愿與能力顯著增強，風險在現(xiàn)代社會中以合法身份存在，成為塑造社會結構過程中強有力的“參與者”。面對不斷涌現(xiàn)的、復雜多樣的風險以及由此衍生出的實害結果，如何最大限度地實現(xiàn)風險預防，這對包括刑法在內的法律制度體系提出了新的挑戰(zhàn)。值得注意的是，目前刑法理論界對于風險社會的理解仍可能具有其片面性，部分學者對風險社會理論的認識往往是受制于刑法學的知識話語結構之間而不能自拔。而作為保障法、事后法，刑法所規(guī)制的乃是社會最不能容忍的危害行為，因此，在積極回應社會風險防控問題時，盲目地將傳統(tǒng)的刑法思維(抽象危險犯)移植到風險社會下將會只有“治標”的表象，難以產(chǎn)生“治本”的效果[16]?？梢钥隙ǎ陲L險社會面前，如何有效預防風險、減弱風險，形成合理的、具有正當性的風險分配格局，這將成為全世界所共同面臨的新課題，更是人類所面臨的全新挑戰(zhàn)。
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刑法分析論文范文篇二
《 論網(wǎng)絡著作權犯罪的刑法認定 》
網(wǎng)絡著作權犯罪刑法認定和刑事救濟中存在的問題
現(xiàn)行刑法及相關的司法解釋對網(wǎng)絡著作權犯罪的司法認定是以“營利為目的”作為主觀要件的，并以“情節(jié)嚴重、違法所得數(shù)額較大”作為定罪量刑的標準，以此將其與一般的民事侵權行為相區(qū)分。同時，在網(wǎng)絡著作權犯罪的認定中，對網(wǎng)絡著作權犯罪的行為手段和方式做了列舉性的規(guī)定。但隨著時代的發(fā)展，上述規(guī)定顯得不夠全面。實踐中，對該權利的救濟方式上也多以民事救濟為主，在刑事救濟方面仍不健全。據(jù)統(tǒng)計，2011年全國地方法院共新收知識產(chǎn)權案件59882件，其中著作權案件為35185件，而涉及網(wǎng)絡著作權的案件又占到全部數(shù)量的60%左右。在這些案件中，如何準確認定網(wǎng)絡著作權的范圍并及時有效地運用刑事法律手段懲治此類犯罪，對保護當事人的網(wǎng)絡著作權十分重要。
(一)“以營利為目的”的主觀要件不利于網(wǎng)絡侵犯著作權犯罪的認定
在侵犯著作權的犯罪中，“以營利為目的”是構成犯罪的主觀要件，法律之所以這么規(guī)定，是較多考慮到該罪發(fā)生的根本原因多是暴利的驅使，一般認為侵犯著作權罪是一種貪利型的犯罪，故規(guī)定“以營利為目的”作為著作權侵權刑事責任的歸責條件，這在一定程度上適應了同犯罪作斗爭的需要。然而，隨著科學技術的發(fā)展，作品傳播和再現(xiàn)方式不斷出新，加上互聯(lián)網(wǎng)絡的廣泛普及，作品的流傳的速度大大提高，表現(xiàn)形式也豐富多樣。網(wǎng)絡著作權犯罪波及的范圍和造成的社會危害程度也遠遠重于一般的著作權犯罪。例如在司法實踐中，行為人通過特定的采集軟件，未經(jīng)著作權人許可，大肆在網(wǎng)絡上非法復制書籍內容，存入服務器內，免費向他人提供網(wǎng)站鏈接或是供他人直接觀看，或者吸引其他網(wǎng)站加盟自己的網(wǎng)站，成為其下一級目錄會員，這樣的網(wǎng)站隨之產(chǎn)生大量流量、點擊量以及會員數(shù)，而行為人則在此基礎上吸引廣告商在其網(wǎng)站上刊登廣告收取高額費用。上述情形屬于典型的網(wǎng)絡著作權犯罪。但在一些情況下，不以營利為目的卻具有其他非法目的，進而實施的侵犯原作者網(wǎng)絡著作權的行為同樣也具有嚴重的社會危害性，也可以構成犯罪。由于網(wǎng)絡著作權犯罪的新型特點，加之立法的滯后性，以營利為目的會將很多同樣具有嚴重危害的行為排除在外。比如行為人為了提高自己的知名度或者惡意損害他人名譽、財產(chǎn)等權益，未經(jīng)著作權人許可，將其作品在網(wǎng)絡上大量復制、發(fā)行和傳播，使他人合法權益遭受嚴重損害，而實際上行為人自己并未從中直接獲利。此種情形理應進行否定性評價，依法予以懲治，唯如此，才能對新形勢下著作權保護提供切實有效的法律保障。由此可見，“以營利為目的”主觀要件的限制顯然不利于及時準確打擊日益嚴重的網(wǎng)絡著作權犯罪。
(二)網(wǎng)絡著作權犯罪認定標準不夠全面，取證難度大
我國刑法規(guī)定，將“情節(jié)嚴重”或者“違法所得數(shù)額較大”作為構成侵犯著作權罪的門檻性標準，相應的犯罪形式也主要限于“發(fā)行、傳播”等方式，雖然對“發(fā)行、傳播”等做出了擴大解釋，但是對于這種新型的網(wǎng)絡犯罪來說依然不夠全面。傳統(tǒng)的侵犯著作權罪常以非法經(jīng)營數(shù)額認定情節(jié)嚴重程度，而網(wǎng)絡著作權中最易被侵害的是“復制權”和“傳播權”?，F(xiàn)實中由于網(wǎng)絡的便捷性和隱蔽性，犯罪人通過大量非法復制和傳播他人作品，并將其對不特定的公眾公開，在認定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)時，調查取證過程十分困難，使得侵權復制品的數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額往往難以確定。同時，犯罪人通過提高自己網(wǎng)絡服務器的訪問量和知名度而實施的侵犯網(wǎng)絡著作權的行為，可能會使被害人蒙受巨大的經(jīng)濟損失，而在實踐中，對訪問量和點擊率的認定并沒有統(tǒng)一的量化標準，這將不利于對此類犯罪的打擊。
(三)網(wǎng)絡著作權刑法保護措施不夠完善
目前我國對網(wǎng)絡著作權的救濟多以民事救濟而非刑事救濟的形式出現(xiàn)，這一方面與公眾重視民事法律保護的習慣性認識有關，另一方面同目前刑法對著作權的保護措施不夠健全不無關系。網(wǎng)絡著作權犯罪通常會給權利人(被害人)帶來很大的經(jīng)濟損失，但由于犯罪數(shù)額不易確定，如何準確計算賠償數(shù)額，依法適度合理地賠償被害人的損失也成為亟待解決的問題。網(wǎng)絡著作權的民事法律保護措施相對完善，有全面賠償?shù)仍瓌t，但是在刑法保護方面相對薄弱，并未確立與網(wǎng)絡著作權犯罪所造成損害相適應的損害賠償體系。司法實踐中，因侵犯著作權犯罪進行附帶民事訴訟的情況極為罕見，即便出現(xiàn)，在執(zhí)行階段也會遇到較大阻力，部分案件會就損害賠償問題單獨提起民事訴訟。
完善網(wǎng)絡著作權刑法保護的建議
在網(wǎng)絡領域，做到切實保護著作權，一方面需要從完善法律的角度準確認定網(wǎng)絡著作權犯罪的形式、內容和模式，對其犯罪構成要件加以適當修正;另一方面要從刑法保護體系的完整性上入手，加大對網(wǎng)絡著作權的刑事救濟力度。
(一)取消“以營利為目的”作為認定網(wǎng)絡著作權犯罪的主觀要件
如上所述，鑒于網(wǎng)絡著作權犯罪的特殊性，如果在犯罪構成上一律規(guī)定“以營利為目的”，會使大量沒有獲取直接經(jīng)濟利益但同樣嚴重損害權利人(被害人)合法權益的危害行為排除于刑法之外，顯然不利于對這類犯罪的打擊和對權利人的保護。網(wǎng)絡著作權犯罪畢竟不同于一般的著作權犯罪，其造成的危害和嚴重后果不易于量化，違法犯罪所得與非法經(jīng)營數(shù)額也都不易計算，給實際辦案增加了較大難度。因此，可以考慮對這類犯罪作出不同于一般著作權犯罪的規(guī)定，比如取消“以營利為目的”的認定條件，使大量并不直接以營利為目的但同樣具有嚴重危害性的違法行為進入刑法視野，唯其如此，方能更有效地遏制此類犯罪活動。
(二)全面清晰地界定網(wǎng)絡著作權犯罪的形式和情節(jié)，逐步統(tǒng)
一具體認定標準我國現(xiàn)行的著作權法試圖為每一種作品利用方式和環(huán)節(jié)設置一種經(jīng)濟權利，便于權利人維護其著作權。但由于法律的制定和修改具有滯后性，趕不上技術和社會的發(fā)展，這樣看似完整的著作權保護體系就會出現(xiàn)疏漏，給犯罪分子以可乘之機，使執(zhí)法和司法在一定程度上陷入被動。故而，應根據(jù)社會發(fā)展的新形勢，逐步擴大網(wǎng)絡著作權的內涵，把各種新形式的作品使用方式歸于其中，從而納入到法律特別是刑事法律保護的范疇之內。此外，可以考慮加強對各地方的調查研究，總結多年的實踐經(jīng)驗，逐步確立一套更加具體化、操作性強的犯罪認定標準，以便有效利用司法資源，提高司法執(zhí)法人員的辦案效率，增強打擊網(wǎng)絡著作權犯罪活動的力度。
(三)立足實際，完善立法，加強網(wǎng)絡著作權的刑法保護
對網(wǎng)絡著作權的保護應該采用刑法保護和民法保護相結合的方式，才能使得保護體系更加完整。在以往的保護措施中，多是以民事賠償優(yōu)先，當犯罪人在同時承擔刑事和民事責任時，應優(yōu)先承擔民法上的侵權賠償責任。但是現(xiàn)行立法中，對于網(wǎng)絡著作權犯罪案件是否能夠納入刑事附帶民事訴訟范疇內，規(guī)定尚不明確。對此，可以結合我國實際，吸收國外有益經(jīng)驗，逐步完善刑事立法，進一步豐富網(wǎng)絡著作權的刑事保護手段。
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