關(guān)鍵詞: 法律方法論/法律技術(shù)/法律經(jīng)驗/法學中國化
內(nèi)容提要: 法律方法論是法學的綜合性學科,即各個分支學科都要涉及方法論的問題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學科的方法,因而這一學科與哲學、邏輯學、修辭學、語言學、解釋學等有著密切的聯(lián)系。對于法律方法論近年進行了認真的研究,但還是存在著很多的問題,不注意讀者及“市場”需求、不注意研究的背景、沒有問題意識以及不注意經(jīng)驗與技術(shù)的結(jié)合研究,這些弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來。法律方法論不是純粹的理論,我們應該結(jié)合中國的問題意識展開研究。
法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。從法學家的愿望以及研究所展現(xiàn)的成果來看，一般都認為法律方法論的專業(yè)性很強，似乎描述的都是職業(yè)法律人才能看懂的東西。但實際上因為法律的運用和人們的日常生活聯(lián)系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻的學科。不管對該學科有沒有研究，都可以憑著感覺說這一學科存在這樣那樣的問題，似乎對法律方法的評說無須論證。論說許多的批評是學科發(fā)展的動力，但零星的說狠話式的批評多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無用論、廢話論肯定是建立在沒有仔細研究的基礎上的。因為，如果仔細研究的話，會指出法律方法論的研究存在著什么樣的問題，而不會是沒有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來，這一學科也許是法學各學科中最細膩的學科，如果沒有經(jīng)過專門系統(tǒng)細致的研究，很難對學科是否完善評頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發(fā)表“高見”。長期以來，其他學科的發(fā)展似乎很少能干擾法律方法論學科的孤寂性，學者們基本都是在圍繞著法律規(guī)則展開自己的言說。然而最近有一些學者看到，近百年來法學的發(fā)展已經(jīng)沖出傳統(tǒng)法學的封閉狀態(tài)，進入了和其他學科相互交融發(fā)展的時代。
在交叉學科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業(yè)法律人士更愿意把法律應用技術(shù)化，這就走向了極端；還有一些學者更愿意把相當狹窄且技術(shù)性的法律問題當成廣泛社會問題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問題；在合同法中提出人的自主性問題，即在技術(shù)性的法律方法中融進了很多的政治理論和社會學理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號，搞所謂的結(jié)果決定論。實際上，這種觀察問題的方法屬于本質(zhì)決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當，就會形成專斷的理論基礎。對此實用主義法學者波斯納說：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學術(shù)的特點。”[1]我們注意到法律方法論有兩個方面的進路：一是根據(jù)規(guī)范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運用一直支撐著法治在部分領域的實現(xiàn)，起碼使人們的理解活動逐步接近法治。但由于西方近代的法治實踐，出現(xiàn)過度依賴邏輯的問題，誤導很多人的思想，他們把法律直接當成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學之術(shù)在于論辯的主張甚囂塵上。傳統(tǒng)的修學理論雖然沒有得到發(fā)展，但實踐和理論中卻出現(xiàn)了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對同一個行為既可以說成是謙虛，也可以說成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進行論證的法律方法論在其不成熟的時候就呈現(xiàn)出危機。人們討厭法律人的善辯，認為沒有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過度修辭。修辭論證實際上應該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應該與法律方法論的使用結(jié)合起來，過多的修辭可能會使人無所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅持邏輯規(guī)則及其相應法律規(guī)范的同時，修辭學中強調(diào)的“修辭修其誠”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因為情緒與價值、利益與情景、前見與當下都會影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對修辭的一些認識得益于高萬云教授在山東大學威海分校法學院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬云教授認為,人們不可能完全誠實修辭,但我認為這恰恰是倡導“修辭立其誠”的原因之所在。如果都誠實地進行修辭,講究這一原則的意義就會失去。)。法律方法論與邏輯學是血緣關(guān)系，而與修辭學(語言學)之間的關(guān)系是一種親緣關(guān)系。雖然法律方法論離不開這兩個方面，但是這兩個方面對法律方法論的影響卻都不是系統(tǒng)的，只是以一些零散的觀點影響法律方法論的研究。法律方法的研習不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長于邏輯，提升簡化復雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應該注意如下問題：
一、法律方法論研究成果的“市場”問題
人文社會科學的研究者似乎不用關(guān)注市場需求的問題。這倒不是因為人文社會科學的研究成果屬于暢銷品，而是說這些研究成果從來沒有真正進入過“市場”。一部分學者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關(guān)心研究成果是否被政府采納。當然還有一些學者的研究似乎是為學術(shù)而學術(shù)，把研究成果當成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過程。人文社會科學研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語使得研究者很少關(guān)心市場需求以及讀者的忍受力問題。現(xiàn)在，多數(shù)的研究者也許最為關(guān)心的是發(fā)表刊物的級別，轉(zhuǎn)載率、引用率，以及在評職稱評獎項的時候能否用得上。而這些東西有都與個人的待遇、學校和研究機構(gòu)的評價緊密聯(lián)系，思想的創(chuàng)新與文化的發(fā)展被丟到了一邊。于是，社會科學的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對象。人文學科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔負的是文化積淀與傳承的任務。但是像法學這樣的實用性學科也都成了這個樣子，就不能不讓人感覺到悲哀。法學研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領導采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領導關(guān)心的視野，而應該與司法實踐的需求結(jié)合起來，在司法實踐中發(fā)現(xiàn)問題，用理論解決問題。法學研究的課題，從開始到結(jié)項都應該考慮市場的需求問題?？磳κ裁礃訂栴}的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對實踐有啟發(fā)意義上的指導或至少是有某些參考價值。美國學者埃里克森說：“盡管法學研究成果的市場很難完美，但是我認為它可以運行優(yōu)良，至少比Edwards法官和其他一些批評家們所想象的更好。這個市場的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來說，這些供給者所面臨的有經(jīng)驗的人并不樂意遭到欺騙。盡管一些法學院的教職人員可能偶爾屈從于一些無價值的潮流，但是市場的趨勢最終會懲罰他們。從長遠來看，最為可靠的學術(shù)成果的監(jiān)控方法是那些消費法律服務的顧客們的需求，以及大學對于那些贏得同行贊譽的教職人員的需求。”[2]用市場的觀點來看我國的法律方法論研究，我們會發(fā)現(xiàn)大家都在忙著引進西方成果，這一方面凸顯了西方法學研究的“前衛(wèi)性”；另一方面也為我國法律方法論的研究趕上西方提供知識儲備。這可以說贏得了中國的學術(shù)進步的需求，但是問題在于，這種研究缺乏對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，從較為普遍的角度看司法界對此不甚領情。原本西方的法學研究就不是針對中國司法實踐的，缺乏中國問題的針對性和對策性研究。我們把它拿過來除了增加知識量以外，對中國實踐的影響似乎微不足道。
法律方法論的研究應該是圍繞著法律文本的應用而展開的，理論研究成果一方面要接受司法實踐的檢驗，看司法實踐中是不是真的有市場需求。另一方面還要接受理論的檢驗，看研究成果是否經(jīng)得起邏輯的檢驗。任何想從法律文本中獲取意義的都應該經(jīng)過方法的拷問。這種拷問是一種理性的、運用邏輯的反思。“法學只有在具備了反思意識與反思能力以后，才會產(chǎn)生法學方法論。”[3]可以說，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學家對法律解釋結(jié)果與過程的反思能力與水平。當學術(shù)都是在用引證率、轉(zhuǎn)載率等來說明自身價值的時候，我們需要考慮還要做點別的什么？布萊恩·辛普森的話對法學研究者也許是有震撼意義的。他說：“文學往往是鼓勵法律進行改革的推動力，公眾對法律秩序的不滿，往往只反映在當時的文學作品中才能上達當局。當?shù)腋怪γ枥L當時司法部的不公和拖拉作風時，他的聲音簡直使當局不得不聽。他對司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權(quán)法和監(jiān)獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽，是因為他的作品已經(jīng)在社會上產(chǎn)生了巨大的沖擊力。法學研究要想獲得更大的影響力，需要學習文學的表述方式，應該打動聽眾，在邏輯基礎上做好修辭，給讀者提供簡明扼要的、有問題意識的對策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會產(chǎn)生社會影響，甚至會影響決策者。在歷史的緊要關(guān)頭，文學作品中的簡單修辭也許比長篇大論的理論文章更能影響社會。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴密、層次分明、詳細論證的成果，也需要簡明的修辭來表明我們的立場，有時還得需要借助文學的手法來表達我們的思想。也許對法律方法的論證應該是細膩的，但結(jié)論一定是簡單的。法諺早云：“簡潔乃法律之友。”[5]簡潔而明快的法律結(jié)論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。
除了研究表述方法的改進外，我們還需要有一種學術(shù)獨立與自由的立場。我們看到，由于法學家沒有政治上的權(quán)力，因而只能盡力用其學問對當權(quán)者施加影響。這就使得法學家們很容易心甘情愿地為當權(quán)者服務，成為當權(quán)者的奴仆和工具。當然，有時也會出現(xiàn)相反的情況，有很多學者忠于自己的良心，執(zhí)著于對學術(shù)的追求，正是因為他們的努力才使得學術(shù)傳承沒有斷流。我們需要把市場看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權(quán)力者的想法，要么完全割裂與社會的聯(lián)系，孤立地搞純粹的學術(shù)研究等等。我們要看到“法學家雖然有時候不可或缺，但并不真正地受寵于統(tǒng)治者，因為沒有人知道他們是在賣弄學問、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結(jié)論。他們一般也不受公眾的歡迎，因為他們的言談高高在上，并喜歡把簡單的事情弄復雜”[6]。這個警告雖然不一定是現(xiàn)實狀況，但具有警示意義。在許多場景中我們可以看到法學家被鄙視，一些材料顯示英國人特別不喜歡法學專家，認為有些“喜歡賣弄學識的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來引去，這些引言或者來自千年歷史之久的書籍，或是來自其他同樣把法律知識埋葬在沉重墳墓中的博士們，他們的理論充滿了矛盾，并只會把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學家曾說過：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊[8]，總是喜歡把簡單問題復雜化。
在法律方法論的研究中，我們需要用行動和全新的成果改變對法學家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(消費市場在哪里)之所在、社會的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場需求的問題在哪里，對那些純粹理論沒有使用價值的命題，要在研究中予以淘汰，而對那些有現(xiàn)實意義的對策性研究應下大功夫進行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對事實的描述中展開理論，而沒有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問題和方法是任何一項研究的兩個基本元素。沒有真問題便沒有文章，沒有適合一定問題的科學方法便沒有好文章。而問題和方法又可以從各種角度進行劃分，形成各種可能的‘問題———方法’組合。”[9]法學的研究方法可以分為實證主義的分析方法和價值分析方法。“法律實證分析的方法元素可以歸結(jié)為經(jīng)驗的研究方法，與這種研究方法有關(guān)，法律實證主義的元素又必然以一定本土實際為選題資源，當然，關(guān)注實際并非尾隨實際、復制實際、更不是粉飾實際，而是用科學的方法去發(fā)現(xiàn)、描述和解讀實際。”[10]由于在國外法律實證主義的研究是一種風尚，所以用這種方法研究中國的實際問題，實際上是用世界的方法研究中國的問題。一般來說，并不是所有的問題都可以用實證主義的方法進行研究。這取決于兩個方面，一是與研究的目的有關(guān)系；二是與研究的案件是否具有共性有關(guān)系。
二、法律方法論研究的學術(shù)背景
在中國進行法律方法論的研究，應該注意到自身的學術(shù)背景。這個背景從大的方面看，主要包括三個方面：一是傳統(tǒng)中國文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國的傳播，并且還將繼續(xù)擴大范圍和深度的趨勢；三是中西方文化的結(jié)合在中國所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國學精粹的口號下，西方文化也出現(xiàn)中國化的趨勢。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學的解釋傳統(tǒng)，但近百年來已經(jīng)在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語。在西方文化傳入中國以后，中國文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們在追隨著西方。法律和法學的形式基本上已經(jīng)西化，只是還用漢字表達。雖然我們經(jīng)常聽到一些學者說，中國人骨子里還是流淌著龍的血液，中國文化的精髓并沒有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來中國學科的變化對中國人思維的影響，雖然我們不能把什么問題都集中在文化上，讓其承擔社會進步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對中國社會變革發(fā)展的影響。
(一)中國傳統(tǒng)文化的背景
近年，我們開始意識到了國學的重要性。于是很多學者開始關(guān)注國學在現(xiàn)代化建設中的作用，試圖用國粹來解決一些現(xiàn)代性文化解決不了的問題。這多少有些復興傳統(tǒng)文化的意味，是對近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學者對傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認為傳統(tǒng)已經(jīng)逝去了意義，但是傳統(tǒng)自有進入當今的途徑?，F(xiàn)在，我們已經(jīng)不再閱讀四書五經(jīng)，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們研究手段、對象以及問題意識等已經(jīng)發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關(guān)系。法學研究近百年來實際上有很多是重復的問題，這很可能是沒有歷史地總結(jié)經(jīng)驗，只注意眼前的問題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會招致歷史的懲罰而付出不必要的代價。歷史的經(jīng)驗值得注意萬萬不可粗心大意。一般來說，問題意識的觀念是基于哲學角度的考慮，但在不同的學科和文化背景中，問題的內(nèi)涵以及面向是很不一樣的。比如在德國討論很多的硫酸是不是武器的問題，竊電是不是盜竊的問題，在中國人的思維中根本就不是一個問題。中國人思維的整體性缺少細膩的分類要求。因而只要有簡單的歸類，就不會對過于細致的問題提出質(zhì)疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國被廣泛探討的愛默爾繼承案，在中國也不是問題，這不僅是因為我國繼承法對被繼承人有謀財害命行為喪失繼承權(quán)的規(guī)定，而且在我國的道德中對此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對問題的不同篩選。問題雖然是共同的，但對問題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現(xiàn)在，還要熟悉自己的過去。比如，我們應該注意到中國傳統(tǒng)文化中的價值優(yōu)先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進行反思就會使一些正確理論發(fā)揮不出效用。當我們引進了很多現(xiàn)代理論以后，如果不注意與傳統(tǒng)的銜接就會使它的作用大打折扣。傳統(tǒng)對現(xiàn)代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設，不顧及傳統(tǒng)使得現(xiàn)代理論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優(yōu)良的價值，但應該為價值的實現(xiàn)提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說的是普遍性的。思維規(guī)律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當?shù)牡胤叫院蜁r代性。在傳統(tǒng)思維中，對方法的忽視已經(jīng)使中國的哲學顯得不那么完整，在本體論、認識論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學研究長期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統(tǒng)鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進的自然科學以及思維方式，多少打破了中國人不講邏輯的思維，但在人文社會科學領域以及對大的問題的看法上，或者說在意識的深層里對方法論的漠視仍沒有得到根本的改觀。中國傳統(tǒng)文化的背景并沒有在現(xiàn)代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時刻應該注意到它的存在。這對建設適合中國人思維方式的法律方法有積極意義。
(二)新的文化傳統(tǒng)的影響
這種所謂新文化傳統(tǒng)主要包括兩個方面：一是近百年來基于革命思想傳播所形成的新傳統(tǒng)；二是對西方法學的盲目追捧。關(guān)于革命的思想對中國現(xiàn)代的影響是深刻的，對我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當代法治建設的阻力。法治實際上是對現(xiàn)有秩序的守護，是對現(xiàn)存社會的點滴改良，但我們不時能夠發(fā)現(xiàn)，很多學者在談論法治的時候依然堅持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設。法治要求我們應該在理性的基礎上注意要以克制、保守、權(quán)衡、寬容與冷靜的態(tài)度對法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對秩序進行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統(tǒng)。哈佛大學的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認為，在激進的革命思潮結(jié)束以后，現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣，而是與現(xiàn)代法治社會對人的要求相關(guān)：講究理性控制，每個人都很職業(yè)，不輕易發(fā)怒。因而騎士的時代已經(jīng)結(jié)束，接下來是詭辯家(包括法律人) 、經(jīng)濟學家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業(yè)是物質(zhì)主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動拒絕犧牲，立足于算計收益，當今的體育運動員也是如此。他們更關(guān)心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經(jīng)被智慧與理性所代替，我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情。這正是法治建設所需要的研究環(huán)境，也是實施法治所帶來的人格變化。法學研究與法治建設需要這種背景。法治的實現(xiàn)需要多種因素促成，制度的完善、對法律的信賴、市場經(jīng)濟的需求、權(quán)力分離的政治體系，獨立的職業(yè)法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來說，“頗有意味的是， 20世紀以前的法學家們很少懷疑自己是否擁有適當?shù)姆椒?，他們相信，以法學的基本要求為準，他們確信的方法較之于其他學問的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學家們，他們從不談論‘方法’問題，因為他們明白，如果一門法律科學不得不談自身的方法論問題，那么必定出了什么問題”[11]。到了20世紀初年，法學家們開始在反思法律的疑難問題中對所謂概念法學的弊端，開始為法學的健康考慮，開始系統(tǒng)考慮法律方法論問題。德國法學家拉德布魯赫在早期的時候就把關(guān)注方法問題稱之為病態(tài)。我國的很多學者競相引用，信其為真。但我們認為，對這種修辭性比喻的盲目追捧是有問題的。因為方法論的問題并不是所謂與學科“健康”必然相聯(lián)系的問題，而是一個與各個學科相伴而生的元問題。在方法論較為單一的時候，關(guān)于方法論的爭論較少，人們似乎感覺不到各種方法論之間的爭寵。但這并不意味著學科的發(fā)展就是健康的，法學不是生物學，法律也不是生物有機體，拉德布魯赫的比喻并不恰當。當法治本身沒有出現(xiàn)難題時，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說對方法論的需求不是很高。就像現(xiàn)代中國的簡陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對初級階段的法制來說是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來的細膩法治做好準備。
謝暉在其《法律哲學》一書中談到了我國法學研究中方法長期缺席的問題，認為這表現(xiàn)在兩個方面：一是法律沒有自身獨立的方法，都是借用其他學科的方法；二是能夠代表獨特法律方法的規(guī)范分析方法的缺席[12]。其實，法律方法有沒有獨立的方法問題，似乎不是一個重要的實踐問題，而僅僅是一個邏輯性的理論問題。在人文社會科學中，幾乎很少有所謂符合學科專業(yè)屬性的獨立的方法，在很多領域人文社會科學是互相聯(lián)系的。“法學思考的公式化可能是個陷阱，它在特定的情形下會表現(xiàn)為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當今社會雖然有各種各樣的學科及其方法滲入其中，并沒有改變社會思維的混沌狀態(tài)。各種學科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因為各種學科及其方法都是根據(jù)不同的邏輯標準所進行的人為的劃分。這其中雖然有發(fā)現(xiàn)的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒有一個學科不是交叉研究的結(jié)果，孤立的學科是不存在的?；蛘哒f除了滿足認識論劃分的需求外，社會中原本就不存在獨立的學科與方法，能夠存在的也許只有獨特的方法或者相對獨立的方法。雖然歷史上存在過所謂封閉的法學與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會開放，否則它就不能調(diào)整發(fā)生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開放，否則就不能獲得與時俱進的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態(tài)而已，什么樣的學科都不可能實現(xiàn)真正的封閉。當今的法律方法論不屬于傳統(tǒng)的規(guī)范法學，而是一種以規(guī)范法學為主的綜合性學科，因為它不僅要把規(guī)范性的法律作為判案的依據(jù)或者說法律思維的根據(jù)，而且要把應然的價值變?yōu)榫唧w的判斷標準，把現(xiàn)實生活的事物的本質(zhì)、規(guī)律以及人們思維的理性融入對法律判斷的思維中去。在以規(guī)范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價值追求的聯(lián)系，也不能把社會獨立于法律之外，法律是調(diào)整社會關(guān)系的法律。在我國，不是規(guī)范法學的缺席問題，最主要的是缺少守望規(guī)則法律職業(yè)群體。謝暉說：“規(guī)范實證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務分析方法，所要解決的問題就是法律中的權(quán)利義務問題，可以視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維。”[14]這種方法實際上是法理學和民法學里面的通說。幾乎所有的法科學生都要受這種學說的訓練。我們存在的問題是這種觀念貫徹不到對實際問題的分析中，反而出現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)利絕對化趨勢，即有些人只講權(quán)利不講義務、只講權(quán)力不講職責。這是規(guī)范法學引進中國值得分析和研究的問題。這個問題解決不了，法治不可能健康發(fā)展。
(三)西方法律文化繼續(xù)滲透的現(xiàn)實
當受西方法學的影響中國法學也出現(xiàn)流派化趨勢的時候，各種具體研究與應用所固守的方法成了劃分流派的標準，這一方面加劇了對法律認識的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優(yōu)點也就顯示了出來。傳統(tǒng)的自然法學、分析法學仍然在新形勢下固守自己的信念，但自從法律社會學出現(xiàn)以后，理論法學與實用法學出現(xiàn)了分野。法律社會學更多的是對法律現(xiàn)象的描述，分析法學與自然法學的規(guī)范作用在社會法學的敘述方式中弱化了。法學似乎更加科學化了。早先關(guān)于法學是一門實用學科的概念被法學是科學的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫(yī)生一樣，是靠對法律嫻熟的運用和其他人所掌握不了的技藝來從事職業(yè)活動的。在運用法律時的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場的主要手段。但我們也能看到，現(xiàn)代的法學家也像科學家一樣用理性的方式，冷漠地像對待物質(zhì)世界一樣在研究著法律。價值熱情被科學精神所取代。我們發(fā)現(xiàn)法律社會學出現(xiàn)以后，對事實的關(guān)注與研究，擴展了法律研究的視野，成了法學研究的主流，有關(guān)法律方法和法律的解釋技術(shù)反而退居次要地位?，F(xiàn)在，西方法學的大量作品都是圍繞著法律規(guī)范的基礎而展開的，法律規(guī)范的運用與解釋的方法反而沒有受到法學研究者的重視。在西方法學界幾乎要出現(xiàn)傳統(tǒng)法律方法論研究的危機，幾乎所有的理論都在攻擊傳統(tǒng)的法律解釋方法，如對司法三段論的批判、對法律意義確定性懷疑、對法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機多少會波及法治建設，但并沒有改變法律運行的整體情況。然而在中國，由于我們對當代西方的法學理論與制度極力推崇，這就出現(xiàn)了理論與實踐的雙重危機。一方面中國的法制建設才剛剛起步，法治所需要的思維基礎和職業(yè)群體還不成熟，法律人還不能熟練地運用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺走的思維進行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學在痛批傳統(tǒng)的法治建設初期所需要的法律方法論。這是很危險的。原本我們的文化中就沒有堅固的法治理念，尤其是缺乏嚴格法治的精神。在每一個規(guī)則之外都有一千個理由不服從規(guī)則，幾乎所有的高尚道德和時興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會效果、和諧社會建設、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國問題意識的情況下，我們的理論卻跟著西方法學的主流徑直進入了后現(xiàn)代，開始了對法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統(tǒng)法學的悲劇在于：他們過度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運用出現(xiàn)了僵化；而中國法學的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過度迷戀于自己的整體性理解、對價值優(yōu)先的固執(zhí)和對政治影響力的偏愛。方法沒有成為阻止專制與任意的工具，在處理問題的關(guān)鍵時刻法治的嚴格多少被淡忘了。
法律方法論研究還存在一個重要問題———基礎理論研究與部門法研究的分裂問題。實際上現(xiàn)在的部門法研究多半可以歸類到知識論的范疇，通過對法律規(guī)范的分析與解釋來解決案件時，部門法學更像法律解釋學，無論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導下的研究，因為多數(shù)部門法幾乎是完整地從西方搬來的學科。中國的學者雖然能從零星觀點中談出自己的看法，但還沒有能力建構(gòu)自己的體系。部門法學和法理學之間的相互指責與誤解隨處可見。西方法學所講的法學是一種封閉的學科大多指的是對法律的這種部門化的專業(yè)性研究。無論自然科學和社會科學發(fā)生多大的變化，這一學科的基本教義都不發(fā)生大的變化，研究者采取的是以不變應萬變的姿態(tài)。所以法學的發(fā)展與進步是緩慢的，知識量的增長也是被動的。沒有其他學科的逼迫，規(guī)范法學幾乎不會自己發(fā)展。我國有些部門法學者不僅拒絕來自其他學科的影響，而且也拒絕來自法學基礎理論的反思。很多人公開以不看法哲學、法理學的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學那玩意我們看不懂，也沒有什么用，無非是把簡單的問題搞得越來越復雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強化了法學的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛(wèi)的理論，而對本土學者的反思持蔑視的姿態(tài)。法理學確實存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問題。實際上一些口出狂言的人士并不見得有多少真才實學，只是充當著口無遮攔的憤青角色。在中國法學中，理論法學與部門法學的分裂還表現(xiàn)在，法理學隊伍中對規(guī)范法學研究進行持之以恒研究者較少，政治法理學、法律社會學、價值法學的研究者較多。為什么會出現(xiàn)這種情況？ 這有可能與規(guī)范法學封閉性和專業(yè)性有關(guān)系。規(guī)范法學的研究需要較強的專業(yè)基礎，弄不好在部門法學者面前會說外行話，被扣上法盲的帽子，而規(guī)范法學以外的研究則無需像規(guī)范法學那樣謹慎，他們可以盡情地不顧現(xiàn)行法律的規(guī)定，而進行忘法、枉法的演說。尤其是一些所謂的法哲學，只要你拿著哲學的話語隨便套到法學上幾乎很難找出毛病。我們現(xiàn)在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學家”的觀念是有問題的。這表現(xiàn)出有些學者對法律權(quán)威的蔑視，也暴露出法理學、法哲學的研究也像法律語言學一樣存在著兩張皮的現(xiàn)象。懂語言學的不懂法律，懂法律的不懂語言學，結(jié)果搞出來的法律語言學研究使法學家和語言學家都覺得有問題，難以發(fā)揮學科交叉的優(yōu)勢?，F(xiàn)在法學研究似乎也是這樣，理論法學越來越哲學化，部門法學越來越專業(yè)化?；A學科的人認為部門法學的研究沒有品位，部門法學的人認為法理學者多是法盲?，F(xiàn)在看來，不僅是外部交叉，即使法學內(nèi)部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應該注意學科的交叉，而不能一味地偏向哲學和邏輯學。