2．商標權的客體
商標權所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢？換句話說，商標權的客體是什么呢？知識產權法學界對知識產權的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產品說、形式說。[11]目前知識產權法學界大多數(shù)人持信息說，并且世界知識產權組織也認為知識產權的客體就是某一類信息。[12]
具體到商標權，其客體應當也是某種信息。根據(jù)前述知識產權法學界關于知識產權客體的論述，基本上都將這種信息歸結為標識或商業(yè)標識。在他們看來，標識或商業(yè)標識就是商標權的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標權歸為“標記性權利”。按照“標記性權利”的說法，商標不過是一種商業(yè)標識，商標權就是人們就該商業(yè)標識所享有的權利。商標是企業(yè)商譽的載體。[13]商標所承載的商譽，通過商標的實際使用而獲得。特定商業(yè)標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則會逐日積累。相反，特定商業(yè)標識不與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則無法形成。因此，商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務建立聯(lián)系，并且不斷強化這種聯(lián)系的過程。筆者認為，特定商業(yè)標識本身無法成為商譽的載體，只有其與特定商品或服務之間的聯(lián)系才能成為商譽的載體，才能成為商標權的客體。一句話，商標應是指特定商業(yè)標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系，而不是指某商業(yè)標識本身。某一具體的商業(yè)標識，只有在與特定商品或服務聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關的商譽。[14]因此，只有當特定商業(yè)標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，該商業(yè)標識與相應的商品或服務才能建立起真實的聯(lián)系，與之相關的商譽才能逐步積累和增加，商標才能成為商譽的載體，商標所有人也因此才能獲得商標權。當商標成為商譽的載體時，保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業(yè)標識本身。
（三）商標權的法律之力
1．商標權是絕對權
如前所述，狹義財產權、無形財產權和保護經濟利益關系不受外部干涉的請求權的保護原則相同，因此，無論將商標權看做無形財產權，還是看做保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權，狹義財產權的保護原則應適用于商標權。狹義財產權即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動而創(chuàng)造的產品的請求權。具體到商標權，商標權人就是要求對其通過勞動而創(chuàng)造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現(xiàn)為商標權人有權要求其余所有人尊重其權利，并且不得妨礙其權利的行使和實現(xiàn)。因此，說商標權是絕對權。
2．商標權是支配權
如前所述，商標權同狹義財產權的保護原則相同，因此，商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。同時，商標權人應當有權排除他人妨礙其行使商標權，有權禁止他人利用其商標、分享其商譽，具有排他性。由此可以看出，商標權完全具備支配權所特有的直接支配性和全面排他性。所以說，商標權是一種支配權。
三、商標權本質的異化
（一）商標權私權屬性的異化
中國現(xiàn)行《商標法》具有濃重的公法色彩，實際上是一部有關商標的行政管理法。工商行政管理的現(xiàn)實需要占據(jù)主導地位，商標權是服從、服務于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我們很難將其稱為一部實質意義上的私法、權利法。這就是有人常常將商標法歸入經濟法、經濟行政法的原因。
《商標法》第一條[15]將“加強商標管理”作為商標立法的首要任務和目標，“保護商標專用權”只是加強商標管理的手段，“促使生產、經營者保證商品和服務質量”的手段。我們并不否認保護商標權的終極目標是“保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展”，問題是這種立法觀念和具體制度設計是有利于還是有礙于實現(xiàn)我們的立法目的。商標本身與商品或服務質量并沒有天然、固有的關系，人為地強行將商標與商品或服務質量建立聯(lián)系是不科學的，樂觀地認為加強商標管理可以“促使生產、經營者保證商品和服務質量”更是不可取的。“商標管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺，但卻始終未能落實到商標立法中。商標權的私權屬性要求商標法應當是權利法，而不是義務法、管理法。讓商標權回歸私權本性，將權利還給權利人，我們當前面臨的問題將會減些，某些問題甚至將不復存在。
（二）商標權所保護的特定利益的異化
對于商標權所保護的特定利益，如前所述，一般將特定利益歸結為商標權人就商業(yè)標識而享有的利益。甚至還有人將商業(yè)標識本身視為智力成果，并以此作為商標權是知識產權的依據(jù)，是標記性權利的依據(jù)?；谶@種認識，當前中國商標法就把商標權所保護的特定利益異化為商業(yè)標識本身。
商標權所保護的特定利益是商譽，沒有商譽就沒有商標權，所以商標注冊本身不產生商標權，商標注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據(jù)現(xiàn)行《商標法》，只要提供有關標識并指定商品名稱，就可以成為注冊商標，進而取得商標權。這就使得網上網下、大街小巷賣商標在中國成為一種常態(tài)。而且囿于只有注冊才能取得商標權的認識，當年中國為“入世”將未注冊馳名商標的保護納入《商標法》令一些人費解了很長時間。其實商標注冊制度本身無可厚非，并且也為多數(shù)國家所采取，值得探討的是商標注冊的法律效果。根據(jù)前述，商譽不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用，商標注冊本身并不能產生商譽，因此，商標注冊人不能憑借商標注冊行為本身直接獲得商標權。這就是為什么美國商標法規(guī)定商標轉讓必須連同企業(yè)本身或企業(yè)商譽，而不能單獨轉讓。[17]
（三）商標權法律之力的異化
如前所述，商標權作為一種支配權，商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。但是當前中國《商標法》卻將商標權的法律之力異化得不再具有直接支配性。
現(xiàn)行《商標法》規(guī)定商標權轉讓需要商標局的核準。[18]根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條第三款的規(guī)定，商標權轉讓需要商標局核準的理由是商標轉讓可能產生誤認、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標轉讓會產生誤認、混淆，則意味原商標權人與受讓人將共同分享商標承載的商譽，共同享有商標權。這種情形實質上是商標權許可。理性的經濟人是不會以商標權受讓的對價接受商標權許可的，就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協(xié)議一樣。商標權轉讓需要核準，不僅否定了商標權的絕對權屬性和支配權屬性，也否認了經濟學上關于理性經濟人的基本假定。
四、結論和建議
商標權作為私權，所保護的利益是商譽，并以商標為權利客體。商標是指特定標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系，而不是指商業(yè)標識本身。商標所承載的商譽，是通過商標的實際使用而獲得。沒有商標的實際使用，就不會形成商譽，更不會產生商標權。現(xiàn)行《商標法》在對商標權進行具體制度設計時背離了商標權的私權屬性，混淆了商標權所保護的特定利益，片面地理解了商標權內涵。我們應當認清商標權本質，實事求是地找出現(xiàn)行《商標法》對商標權本質的異化之處，借助《商標法》第三次修改的東風，爭取讓商標權早日回歸本源。具體建議如下：
（一）在商標權取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則
商標注冊的法律效力只是公告或者備案，商標注冊不是商標使用，該行為本身并不產生授予商標權的法律效果。商標注冊后必須經過使用才能產生商標權，商標注冊后未使用則不產生商標權。該原則不僅能鼓勵企業(yè)積極注冊商標，更能強制性地要求企業(yè)積極使用注冊商標。
（二）在商標權保護方面，采取“使用決定保護”的原則
商標經注冊后，商標的實際使用情況決定了商標權的保護范圍。商標注冊后持續(xù)使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標權的保護范圍相應越大。關于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標經注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產生商標權，因此不發(fā)生商標侵權。其二，即使商標未經注冊，但持續(xù)使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產生相應商標權。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。
（三）在商標權轉讓方面，采取“共同轉讓”原則
商標權人將商標權轉讓給他人的，應當將商標與相關營業(yè)一起轉讓給受讓人，不得單獨轉讓商標權。商標權轉讓不是商業(yè)標志的轉讓，實質是相關商譽的轉讓，沒有商譽的商標自然不存在商標權轉讓的基礎。“共同轉讓”原則還內在地要求商標必須經過使用后才能轉讓，未經使用的商標則不能轉讓。對于商標許可來說，更是如此，即未經使用的商標則不能許可。
（四）在商標行政管理方面，采取商標權轉讓采取登記公告制，商標許可采取記備案制。
如前所述，商標權屬于私權和支配權，無需經過商標局核準，商標局只需對商標權轉讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標權許可，則可以繼續(xù)采用當前的登記備案制度。
注釋:
[1]轉引自王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年5月，第83頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年8月，第62頁；王澤鑒：《民法總則》，第84頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年3月，第77頁。
[3]關于權利的客體，叫法不一。有稱權利標的，參見鄭玉波：《民法總則》第65頁；有稱權利標的物，參見王澤鑒：《民法總則》，第85頁；有稱權利指向的對象，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月，第280頁。
[4]原文是“Recognizing that intellectual property rights are private rights."
[5][美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第22頁。
[6][美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第77-78頁。
[7][美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第173頁。
[8][美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第172頁。
[9][美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第81頁。
[10]李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀念文集》序言。
[11]參見金海軍：《知識產權私權論》，中國人民大學出版社2004年12月，第10-11頁；參見張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，載于《知識產權》2010年第2期，第4頁。
[12]金海軍：《知識產權私權論》，中國人民大學出版社2004年12月，第10頁。
[13]Bryan A. Garner，Black’ s Law Dictionary (Eighth Edition ),THOMSON WEST，p.715.
[14]李明德：《商標使用與商標保護研究》之“序言”，法律出版社2008年版，第3—4頁。
[15]《商標法》第一條規(guī)定：第一條為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，特制定本法。
[16]李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀念文集》序言。
[17]參見美國法典第22章之1060的規(guī)定。
[18]《商標法》第三十九條第二款規(guī)定，轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。
[19]《商標法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定，對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。