關鍵詞: 商標法 商標基本屬性 商標使用 界定標準
內容提要: 商標法上商標使用所具有的功能和作用，表明了商標使用的界定標準歷來都是商標法不可回避的問題。隨著商標使用的多元化發(fā)展，現行商標法對商標使用的界定標準呈現出使用范圍界定過窄、商業(yè)使用標準選擇不恰當、顯性使用標準不合理、注冊地法域標準無法適用于網絡空間等缺陷，造成法律適用的混亂。依據商標基本屬性和誠實信用原則的要求，借鑒相關國際公約的規(guī)定，總結司法實踐的經驗，商標使用的界定標準應當重新構建為：識別來源功能標準、使用范圍區(qū)分標準、產生商業(yè)影響標準和商業(yè)影響所在地標準。我國《商標法》第三次修改應當依照這些標準對商標使用作出規(guī)定。
商標法上的商標使用不僅是商標功能產生和實現的前提，同時也是商標權取得、維持和得以保護的必要條件，更是提升商標信譽的基本途徑。因此，對商標使用的界定，歷來都是各國商標立法的重要內容。但隨著網絡技術的發(fā)展、營銷方法的創(chuàng)新、消費習慣的演進和改變，商品（或服務）不再只透過傳統(tǒng)交易環(huán)境進行宣傳、促銷和被認識，而是藉由因特網的推波助瀾更快速、更多元、更大量的呈現，商標使用也因之出現多元化的特點。而各國現行商標法對商標使用的界定卻沒有能夠及時反映這一變化，理論界對商標使用界定標準的討論或研究多局限于某一具體商標的使用，從宏觀上對商標使用的界定標準進行系統(tǒng)研究的論述并不多見，各國法院對商標使用界定標準的理解也出現了嚴重分歧，[1]導致商標尋租等不正當競爭行為的盛行。我國《商標法》對商標使用未作界定，《商標法實施條例》第3條雖作了界定，[2]但其界定標準既不能涵蓋不同類型的商標使用在商標法上的不同要求，又不能適應當今商標使用多元化的特點，因而操作性不強。因此，在我國商標法第三次修訂之際，探討商標使用的界定標準，不僅具有重要的理論意義，也具有重要的現實意義。需要說明的是，本文僅對商標使用的共性界定標準進行探討，至于不同使用類型的特殊界定標準，擬另文探討。
一、商標法上商標使用的意義
對于商標標志的使用，從使用目的來看，既有商業(yè)目的的使用，也有非商業(yè)目的使用；從使用結果來看，既有產生商業(yè)影響的使用，也有不產生商業(yè)影響的使用；從使用意義上來看，既有商標法意義上的使用，也有非商標法意義上的使用；從使用方式上來看，既有顯性使用，又有隱性使用。不同性質的使用，具有不同的功能和作用。從各國現行商標法的規(guī)定來看，商標法上的商標使用具有下述重要功能和作用。
（一）商標使用是商標功能產生和實現的前提
關于商標的功能，各國學者的看法基本一致，認為包括指示商品來源功能、品質保證功能、廣告功能和文化功能，其中指示來源功能是最基本的功能。商標使用是商標上述各項功能產生和實現的前提。首先，從商標法理來看，沒有經過使用的商標不具有顯著性，不會產生和實現指示來源功能；其次，從市場競爭來看，商標使用能夠促使經營者努力保證使用同一商標的商品質量的無差異性，以便消費者能夠將特定商品的品質與信譽聯系起來，從而產生和實現商標的品質保證功能；第三，商標是最有效、最典型、最直接的廣告工具，商標使用能夠強化商品和品牌的影響力，從而引導消費者形成消費偏好，產生和實現商標的廣告功能；第四，商標是體現經營者和消費者文化心理的載體，商標使用能夠使大眾心理文化認同商標，從而產生和實現商標的文化功能?？傊?，經過使用的商標是一個包含著商品來源、商品質量、商品文化等特征的信息載體，具有降低消費者搜尋成本、促使經營者提高商品質量和文化品位的效用。
（二）商標使用是商標立法的核心
1.商標使用是獲得商標權的重要途徑
商標權的取得在各國商標法上主要有使用取得和注冊取得兩種途徑。在采取使用取得制的國家，商標使用是取得商標權的必要條件。在采取注冊取得制的國家，商標法均要求具有顯著性和識別性的商標方可注冊，而商標使用是商標獲得識別性和顯著性的重要途徑，“商標使用是一切標志具備顯著性并成為實質意義上的商標之必要條件”。[3]未注冊的馳名商標之所以馳名，與其使用自然是分不開的，商標只有經過反復持續(xù)的使用，才能為公眾所知，并得到公眾的認可，進而不斷地積累商譽。對于商標在先使用權，在先使用是產生在先使用權的前提，各國商標法大多規(guī)定，在先權利人的權利范圍僅限于原有的使用范圍。
2.商標使用是維持商標權的前提
商標作為一種高度稀缺的資源，其價值在于使用，不投入使用的商標如果不撤銷其注冊，就會不合理地妨礙他人的使用，因此，為促進資源的合理配置和有效利用，許多國家的商標法均規(guī)定，在一定的期限內（如3年、5年等），無正當理由，連續(xù)不使用注冊商標的，有關機關有權撤銷該注冊商標。
3.商標使用是商標權得以保護的基礎
首先，使用商標是擴大保護范圍和獲得損害賠償的前提。商標法所保護的商標并非是該商標標志本身，而是該標志所承載的商譽。商標使用可以提升商標信譽，從而獲得馳名商標認證，使商標權的保護范圍得以擴大。反之，已經注冊但沒有經過使用的商標不具有商譽，因而對于別人的非法使用，商標權人可以依法要求使用者停止使用，但卻不能獲得損害賠償。[4]其次，認定商標侵權需要發(fā)生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未發(fā)生混淆或不存在混淆可能性，侵權也就無從說起。
商標法上的商標使用所具有的上述重要意義表明，區(qū)分商標符號的使用是否是商標法上的商標使用，對于規(guī)范商標使用行為，維護正當競爭秩序，顯得尤為必要。
二、現行商標法上商標使用界定標準存在的問題
（一）現行商標法上商標使用的界定標準
現行商標法上商標使用的界定標準，主要體現在各國商標法對商標使用的定義中，因此，有必要首先對商標使用的定義中所包含的界定標準進行分析。
美國1996年《蘭哈姆法》僅對注冊使用的含義作了明確規(guī)定：商標的注冊必須具有在商業(yè)上使用或意圖使用的證明，商標的“商業(yè)上使用”指在一般貿易通常過程中真誠地（bona fide use）加以使用，而非僅為保留其權利目的的使用：（1）在商品方面，指：（A）將商標以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之貼紙或標簽上，或如就商品性質言，該標示有困難者，則使用于與商品或其販賣有關之文件上；（B）該商品曾經于商業(yè)上銷售或運輸。（2）在服務方面，指將商標在商業(yè)上提供之銷售或廣告該服務時予以使用或展示該商標，且以該服務作為營業(yè)者而言，或該服務于美國一州以上或美國及外國提供，且該人系于商業(yè)上提供其服務者。對于維持使用和侵權使用，美國則是通過商標拋棄制度[5]和商標混淆與淡化制度[6]來實現的。由此可以看出，商標使用的界定標準在不同的商標使用制度中有不同的要求，主要包括在商業(yè)上使用、真誠地使用、在商品服務或與之有關的對象上使用、在本國境內使用等界定標準。
與美國不同的是，英國和德國則通過區(qū)分侵權使用與維持注冊使用分別加以定義，對于侵權使用，1994年英國《商標法》第10條（4）規(guī)定：“本條所述的標記的使用，尤其是指某人（a）把它粘貼在商品或包裝上；（b）以該標識提供或陳列商品以供販賣，或將商品投放市場，或為此目的，將帶有該標記的商品儲存，或用此標記提供服務；（c）進口或出口帶有此標記的商品；（d）在商務文書或廣告中使用此標記。”對于維持使用，該法第46條（2）規(guī)定：“第（1）款所指的商標使用，包括以一種只改變商標的一些部分而不改變商標注冊的顯著特點的形式使用該商標，商標在英國的使用包括在英國僅為出口目的而將商標粘貼在商品或包裝上。”德國《商標法》對于侵權使用的規(guī)定與英國大致相同，但對于維持注冊的使用與英國不同的是，德國更強調必須在本國范圍內的真正使用，第26條規(guī)定：“（1）因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，所有權人必須在本國范圍內將商標真正使用于注冊的商品或服務上，除非有不使用的正當理由；（2）經所有權人同意的對該商標的使用，應視為所有權人的使用；（3）以與該商標注冊形式不同的形式使用，也應視為對該注冊商標的使用，只要該不同的因素不改變該商標的顯著性。如果該商標也在其使用形式上獲準注冊，則他應適用第1句的規(guī)定”?？梢?，英國和德國商標侵權使用的范圍較寬，而注冊或維持注冊的使用范圍較窄，其界定標準也包括在商業(yè)上使用、真誠地使用、在商品服務或與之有關的對象上使用、在本國境內使用等。
我國《商標法實施條例》第3條對商標使用作了概括性的界定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。這一界定與前述各國相比，最大的不同就是維持注冊的使用標準與侵權使用的標準相同，所包含的界定標準僅僅包括使用范圍（即在商品、服務或有關對象上使用）標準和商業(yè)活動標準。
我國臺灣地區(qū)“商標法”第6條對商標使用也作了概括性的規(guī)定：“商標使用指為營利之目的，將商標用于商品、服務或其有關之對象，或利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其他足以使相關消費者認識其為商標”。與前述各國相比，這一規(guī)定既適用于維持注冊的使用，也同樣適用于侵權使用，最大優(yōu)點就是從立法上肯定了互聯網等各種媒體上的商標使用行為，所包含的界定標準主要有營利目的、在商品服務或與之有關的對象上使用、足以使相關消費者認識其為商標等。
從上述分析中可以看出，除我國商標法對商標使用的范圍標準較窄外，各國對商標使用的界定標準基本相同，主要有在商品、服務或與之有關的對象上使用的范圍標準、在注冊地法域內使用的地域標準、體現來源識別功能的功能標準、在商業(yè)活動中使用的商業(yè)活動標準、足以達到使消費者識別其為商標的顯性使用標準等。
（二）存在的問題
上述商標使用的界定標準是各國多年來對商標使用實踐經驗的總結。然而，隨著網絡技術發(fā)展和營銷方法創(chuàng)新的影響，商標使用呈現出多元化的新變化，這些界定標準已經顯示出不能滿足現實需求的滯后性。
1.使用范圍界定過窄
商標作為商品或服務的標志，如果不標示在特定的商品或服務項目上，就不會產生識別性，更不會建立和提高其信譽，并獲得強大的競爭力。因此，各國商標法都要求注冊商標的使用范圍，限于核準注冊的標志以不改變其顯著特點的方式在核定使用的商品或服務項目上使用。首先，各國大都是以列舉方式規(guī)定使用范圍，客觀上存在著列舉不全的問題；其次，在商品或服務項目之外的商標使用是否是商標法上的商標使用問題，各國都沒有規(guī)定，這也向商標理論提出了一個難題。典型的案例是Dennis Toeppen案件，被告Toeppen利用他人的商標、商號搶先在互聯網上注冊了240多個域名，其目的不是為了經營商品、服務，而是單純?yōu)榱送ㄟ^向商標、商號的所有人出售、出租這些域名來獲取利益。雖然商品、服務沒有附隨在這些使用他人馳名商標、商號的域名下，但被告的行為仍舊擺脫不了廣義的商標使用范圍，法院認定結果是構成商標侵權。為此，世界知識產權組織在其域名管理新規(guī)則中把向商標、商號所有人出售、出租或以其他任何方式轉讓域名、以期獲得對價的行為且主觀上有惡意，作為侵犯商標權的要件之一。
2.“商業(yè)活動”標準選擇不恰當
“在商業(yè)活動中”使用是商標法上商標使用的重要認定標準，然而，這一標準目前也受到了質疑?，F實中大量的非營利組織使用注冊商標并非是為在商業(yè)活動中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現在國外一些慈善機構對其注冊商標的使用中，也表現在我國非營利性的高等院校對其注冊商標的使用中。歐共體法院針對Radetzky-Orden訴BKFR的商標撤銷案中涉及的非營利性組織的商標真實使用的問題，于2008年12月9日作出第C-442/07號初裁，指出：如果非營利性組織已經在相關的商品或服務中注冊了有關的商標，那么，它在對外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標的行為，可以視為一號指令中規(guī)定的“真實使用”，其會員在募集和發(fā)放善款的過程中佩戴含有商標標志的組織徽章的行為，也應視為該商標的真實使用。[7]該案確立了非營利組織的在非商業(yè)活動中使用其注冊商標構成商標使用的先例。同樣，網絡空間的商標使用，無論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動中”使用作為商標使用的認定標準，已顯示出了難以克服的缺陷。
3.顯性使用標準不合理
商標的顯性使用標準是與隱性使用標準相對而言的，它是指商標的使用應該足以達到使消費者認識其為商標，即能夠讓消費者看到該標志的使用是作為商標進行使用的。這一標準是由商標的來源識別功能所決定的，我國臺灣地區(qū)的“商標法”對此有明確的規(guī)定。以顯性使用標準界定商標使用，實際上是讓消費者判斷商標是否構成發(fā)揮識別來源功能的使用，這不僅可以促使商標使用人正確使用商標，同時也為消費者認牌購物提供了便利。在傳統(tǒng)物質環(huán)境下，以這一標準界定商標使用，其合理性是毋庸置疑的。
然而，在網絡環(huán)境下，商標使用的形式既有顯性使用，也有隱性使用，如將商標用于域名、超鏈接和廣告等屬于顯性使用，將商標用于搜索關鍵詞和元標記等則屬于隱性使用。因特網上商標隱性使用的出現，強化了商標市場競爭，但同時也向商標法提出了一個難題，即商標隱性使用是否構成商標法上的商標使用？如果以顯性使用標準進行認定，顯然不構成商標使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[8]美國法官Norman A. Mordue就是以顯性使用標準判斷商標用作搜索關鍵詞屬于內部使用，因而不構成商標使用。但同樣是在美國，在Brookfield案中，美國第九巡回法院卻認為構成商標使用，并判決構成商標侵權。[9]孰是孰非，商標法理論應該如何解決這一問題，值得深思。
4.注冊地法域標準無法適用于網絡空間
在傳統(tǒng)物質環(huán)境下，商標只有在其注冊地法域范圍內的使用才能視為商標使用，超出注冊地法域范圍的使用就不能視為商標使用。但在網絡虛擬環(huán)境下，這一標準卻難以適用。
網絡技術的發(fā)展、營銷方法的創(chuàng)新和消費習慣的改變，促使商品在因特網上的銷售空前活躍。因特網的無國界性，使得商標使用客觀上不再局限于注冊地法域范圍內而延伸至全球范圍，給商標使用的注冊地法域標準提出了需要解決的新問題，即如何從一個影響到全世界的使用行為中剝離確認其構成在特定國家領土內的使用？因為一個注冊商標在因特網上使用，商品的銷售對象可能是注冊地的消費者，也可能是注冊地以外其他地域內的消費者，如果是前一種情況，按照傳統(tǒng)地域標準構成注冊地的商標使用自無疑問，但如果是后一種情況，則是否構成注冊地的商標使用？又是否構成銷售對象所在地的商標使用？傳統(tǒng)物質世界的注冊地法域標準，在網絡空間中的適用問題顯然無法解決。
三、商標法上商標使用界定標準的剖析
（一）理論依據
對商標法上的商標使用進行界定，其理論依據應該包括商標的基本屬性、誠實信用、知識產權法定主義以及商標法的利益平衡理論等，其中，商標的基本屬性是界定商標法上商標使用的首要理論依據；誠實信用原則是經營者從事經營活動應該遵循的基本原則；知識產權法定主義和商標法的利益平衡理論都是由商標的基本屬性理論發(fā)展和延伸而建立起來的理論。
1.商標的基本屬性
商標的基本屬性包括商標的自然屬性和法律屬性。
商標的自然屬性就是指商標的識別商品來源功能，即商標具有將一個企業(yè)的商品或者服務同其他企業(yè)的商品或者服務區(qū)別開來的功能，這是商標的基本功能和首要功能。商標就是由于要識別商品的來源才得以產生，所以有此功能者方可成為商標，無此功能者不能稱做商標?？v觀世界各國商標法中對商標的定義，無一不是以商標的這一自然屬性進行定義的。因此對商標使用的界定，首要標準就是識別來源標準，即只有是發(fā)揮識別來源功能的商標使用，才能構成商標法上的商標使用。
商標的法律屬性是指商標是一種無形財產。商標作為商品或服務的一個信息載體，代表著商品或服務的質量、信譽、社會影響力，代表著商品或服務所包含的專有技術、管理水平、知名度和市場占有率，這些信息也正是商標商譽的主要內容。商標的商譽與其有形載體的商標標志本身具有不可分離的特性，而商標標志與其標識對象即商品或服務卻是可以分離的，這就決定著使用商標侵權的低成本性、易發(fā)性和高危害性，即一旦非商標權人使用商標權人的商標標志就有可能造成利用該商標商譽獲取非法利益或者減損該商標商譽的后果。因此，商標的法律屬性決定了對商標法上商標使用的界定，必須對商標的使用范圍，即注冊使用、維持注冊的使用以及侵權使用等做出明確的規(guī)定。
2.誠實信用原則
誠實信用原則是各國民商法中的一項基本原則，是指民商事主體進行民商事活動、行使民事權利和履行民事義務時應本著誠實、善意的態(tài)度，即應該講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使權利和取得利益，并以善意的方式履行其義務，不得規(guī)避法律和合同義務。違反誠實信用原則的行為構成欺詐。經營者的商標使用行為毫無疑問屬于民商事活動，因此判定是否構成商標法上商標使用，理所當然應以民商法的這一基本原則為標準。所以誠實信用原則應當是商標法上商標使用界定標準的一個重要理論依據。商標法對于違背誠實信用原則的商標使用行為應該給予堅決有力的制裁和打擊。對此，美國商標法在商標注冊申請中有著明確體現：申請人向美國專利商標局遞交注冊申請時必須遞交使用聲明，如果商標申請人在使用聲明中作出了不真實的意思表示則被認為違背了誠信原則，構成對美國專利商標局的欺詐，其后果是注冊商標被全部撤銷。[10]誠實信用原則在我國商標法中也有具體體現，[11]我國《商標法》2010年修訂送審稿第7條明確規(guī)定“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”，這顯然是對商標法上的商標使用作出的一個總括性的界定。
（二）《因特網上商標權保護的聯合建議》相關規(guī)定的借鑒
對于網絡商標使用的新變化，世界知識產權組織做出了積極反應，2001年9月成員國大會第36屆系列會議上通過了《關于在因特網上保護商標權以及各種標志的其他工業(yè)產權的規(guī)定的聯合建議》（以下簡稱《因特網上保護商標權的聯合建議》），其中第2條對于網絡環(huán)境下的商標使用進行了專門界定：“是指在某一成員國中產生商業(yè)影響的情況下，標志在因特網上的使用方構成在該成員國中的使用。”同時，對確定某一標志在因特網上的使用是否在某一成員國中產生商業(yè)影響問題，第3條規(guī)定，主管機關應考慮所有相關情況，包括（但不限于）以下可能的相關情況：其一，情況表明，該標志的使用者正在該成員國中經營，或已制訂重大計劃在該成員國中經營與因特網上使用該標志的商品或服務相同或類似的商品或服務。其二，就該成員國而言，該使用者從事商業(yè)活動的程度和性質如何，其中包括，（1）使用者是否實際上正為該成員國境內的顧客服務，或是否與該成員國境內的人士已建立其他具有商業(yè)動機的關系；（2）使用者在因特網上使用該標志時，是否聲明無意向該成員國境內的顧客交付所提供的商品或服務，并且是否按其所申明的意圖行事；（3）使用者是否在該成員國中提供諸如保修或維修等售后活動；（4）使用者是否在該成員國中從事與該標志在因特網上的使用相關，但并未在因特網上開展進一步商業(yè)活動。其三，在因特網上提供商品或服務與該成員國的關系，其中包括：（1）所提供的商品或服務是否能在該成員國中合法交付；（2）價格是否以該成員國的官方貨幣標明。其四，該標志在因特網上的使用方式與該成員國的關系，其中包括：（1）該標志的使用是否涉及該成員國中因特網使用者可獲得的交互聯系方式；（2）使用者是否就標志的使用，列明在該成員國中的地址、電話號碼或其他聯系方式；（3）該標志的使用是否涉及在代表該成員國的國際標準化組織（ISO）標準國家代碼3166頂級域中注冊的域名；（4）在該標志的使用當中所用語言是否采用該成員國中的一種主要語言；（5）該標志是否系與該成員國境內因特網使用者已實際訪問的因特網存儲單元一同使用。其五，該標志在因特網上的使用與該成員國中該標志之權利的關系，其中包括：（1）此種使用是否以該項權利為依據；（2）如果該項權利屬于另一人，則此種使用是否會不正當地利用或無理地損害受該項權利保護的該標志的顯著特征或聲譽。以上因素是用來幫助各國主管機關確定標志的使用是否在某成員國中產生商業(yè)影響的指導方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說，在每一個案件中，這一確定將取決于該個案的具體情況。在某些個案中，可能全部因素都與之相關；但在另一些個案中，可能部分因素與之相關；還有一些個案中，可能這些因素無一與之相關，而據以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。[12]
《因特網上商標權保護的聯合建議》對因特網上商標使用的界定有三個顯著特點值得注意：一是因特網上的商標使用，只有在一個國家產生了商業(yè)影響，才能構成該國商標法上的商標使用。其原因在于，雖然因特網無地域國界之分，商標標識也無地域國界之分，但商標法有地域國別之分，商標商品的銷售對象也有地域國界之分，所以，因特網上的商標使用適用銷售對象所在國的商標法律才是合理的，同時這也是主權原則所要求的。二是以“產生商業(yè)影響”標準替代“在商業(yè)中使用”標準。以此標準，非營利組織使用其注冊商標只要在某一國家產生了商業(yè)影響，就構成了在該國的商標使用。三是放棄采用顯性使用標準，即放棄了“相關公眾足以認識其為商標”的認定標準。無論是顯性使用或是隱性使用，只要是產生商業(yè)影響的使用，都構成商標使用。至于是否構成“產生商業(yè)影響的使用”，要考慮標志的使用者是否在成員國中從事經營活動、經營活動的程度和性質、商品或服務能否在成員國交付、標志的使用方式是否能與成員國進行交互聯系以及該標志在成員國中的權利狀況等多種要素進行綜合判斷。
（三）實證分析
案例一：江蘇省物資集團經貿發(fā)展有限公司的“GNC”商標，就是否實際使用于指定商品上這個問題，歷經國家商標局、國家商標評審委員會、一審法院、二審法院反復認定。涉案商標的指定商品只有一個，即非醫(yī)用營養(yǎng)魚油，物資集團公司所提供的證據只能證明其在蜂蜜產品上的使用，不能證明涉案商標構成“商標法意義上的使用”。但何謂“商標法意義上的使用”，未能給出具體的判定標準。[13]
案例二：“千禧之愛”商標侵權案。[14]統(tǒng)一公司生產的統(tǒng)一奶茶，包裝上印有“千禧之愛”圖標，家樂福公司中關村店銷售了統(tǒng)一奶茶。享有涉案注冊商標專用權的史先生將北京統(tǒng)一飲品有限公司、北京家樂福商業(yè)有限公司以侵犯商標專用權為由訴至法院。法院經審理認為，統(tǒng)一公司在生產的奶味茶葉飲料系列產品外包裝上使用了“千禧之愛及圖”的標識，使用的產品與原告商標核定使用的類別相同，使用的標識既不表示商品通用名稱、性質、用途及企業(yè)名稱、所在地等內容，亦不因產品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應視為一種商標法意義上的商標使用。由此，法院認定統(tǒng)一公司生產的涉案產品中使用的標識與原告的近似，其行為侵犯了史先生享有的注冊商標專用權。該案的判決在商標使用問題上有兩個觀點值得商榷：一是使用的標識既不表示商品通用名稱、性質、用途及企業(yè)名稱、所在地等內容，亦不因產品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，能構成商標法意義上的商標使用嗎？二是他人使用商標注冊人還沒有使用過的注冊商標構成商標使用自無異議，但是否構成商標混淆使用卻值得商榷。因為混淆是相關公眾就兩個使用過的標志是否相同相近似而言的，如果沒有比較對象，又談何混淆呢？
案例三：據國外媒體2011年7月13日報道，針對法國化妝品巨頭歐萊雅指控網絡競拍巨頭eBay在網站上銷售明確標記為非賣品的樣品和試用品，以及在打擊假冒偽劣商品的銷售方面做得不夠等問題，歐洲最高法院裁定網絡競拍巨頭eBay應該為用戶在其網站上從事的商標侵權行為負責。法庭裁定，如果商品位于歐盟以外的地區(qū)，但商家明確標示銷售對象為歐盟消費者，那么這種商品銷售行為同樣應遵守歐盟商標法的規(guī)定。[15]歐洲最高法院在該案中的這一裁定表明，因特網上的商標商品雖然無地域國界限制，但其銷售對象即銷售給哪個地區(qū)的消費者卻是特定的，據此可以依據該特定地域的商標法判斷該商標商品銷售行為中的商標使用是否構成該地域商標法上的商標使用。
案例四：Playboy Enterprises Inc. v. Terri Welles（2002）。[16]1981年，維勒斯不但成為《花花公子》的封面女郎，而且被《花花公子》雜志選為當年的“花花伴娘”（Playmate），一夜成名。維勒斯離開《花花公子》后，在互聯網上建立了自己的網站，以聯絡崇拜者，并拓展生意?；ɑü庸景l(fā)現，維勒斯不但在自己的小傳和網頁廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”這兩個花花公子公司的注冊商標，而且還把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網站的搜尋關鍵詞。這樣一來，網客在搜尋引擎中打入“花花公子”或“花花伴娘”，維勒斯的網站就會和《花花公子》的網站一起出現在搜尋結果當中。在該案中，法院判決維勒斯在自己的小傳和網頁廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”兩個注冊商標，屬于指示式的合理使用，把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網站的搜尋關鍵詞，也屬于為網客提供方便的正常信息流通，不構成商標法上的商標使用。由此可以推知，把他人的注冊商標作為自己網站的搜尋關鍵詞，是否構成商標法上的商標使用應當具體情況具體分析，不能一概而論。
四、商標使用界定標準的重構
依據上述分析可以看出，商標法上的商標使用有著特定的要求和標準，這些標準的選擇既要反映傳統(tǒng)物質環(huán)境中商標使用的狀況，同時也要體現網絡虛擬環(huán)境中商標使用的要求；既要反映商標的自然屬性，也要體現市場競爭的基本法則即誠實信用原則的要求。有鑒于此，現行商標法上商標使用的界定標準應該進行合理的改進并重新構建，以識別來源功能標準、使用范圍區(qū)別標準、產生商業(yè)影響標準、商業(yè)影響所在地標準等對商標使用進行界定。
（一）識別來源功能標準
識別來源功能標準作為商標法上商標使用的首要標準，是商標自然屬性的體現。盡管現代各國商標法對商標的識別功能、品質保證功能、廣告功能和文化功能的獨立價值大都持肯定態(tài)度，并分別采取了單獨的保護措施，[17]但作為商標使用的界定標準，只有在區(qū)別來源、避免混淆這一識別功能的意義上使用商標，才能構成商標法上的商標使用。這不僅因為識別來源功能是商標的基本功能（商標的其他功能都是由這一基本功能擴展派生而來），還因為保護識別來源功能是商標法的立法目的之一。商標法的立法目的在于促使商標權人正確（真正）使用商標，樹立和提高商標信譽，促進產業(yè)發(fā)展。商標的正確使用通常是基于區(qū)分商品或服務來源、避免相關公眾發(fā)生混淆意義上的使用，即基于發(fā)揮商標識別來源功能意義上的使用。為此，各國商標法所創(chuàng)設的各項商標法律制度，無不與保護和發(fā)揮商標的識別功能有關。[18]也正是在這個意義上，有學者將商標使用定義為“將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。”[19]
那么，應該如何以識別來源功能界定商標的使用？這顯然是商標立法必須解決的問題。以注冊商標為例，各國商標法大都是從商標使用人和消費者兩個方面來判斷的，一方面是核準注冊的商標應當在核定使用的商品或服務上使用，強調了專用權的范圍，另一方面是注冊商標的使用應當足以達到能夠使消費者識別其為商標的程度，強調了顯性使用。實際上，這兩個方面的判斷是重合的，僅有前一個判斷標準就足以保證識別來源功能的發(fā)揮。因為前一個判斷正是商標法賦予商標權人的一項權利，這種權利的行使方法表現在：在核定使用的商品或服務項目上使用注冊商標標志，并標注R或注；這種權利的行使效果體現在：如果權利行使符合要求，消費者就能夠識別其為商標，商標法就維持保護其商標權，如果權利行使不符合要求或放棄行使權利，消費者就難以識別其為商標，商標法也就不予保護或將撤銷其商標權。由此看來，商標使用與否以及如何使用是商標權人的一項權利，與消費者能否識別其為商標并沒有必然的聯系。后一個判斷不僅沒有必要，相反，還導致了將商標用作因特網上的關鍵詞或元標記不構成商標使用的武斷結論。對于他人未經許可以注冊商標作為任何識別性商業(yè)標識，只要產生商業(yè)影響，就構成商標使用，至于是否構成商標侵權，還要看是否具備混淆可能性條件。
（二）使用范圍區(qū)別標準
以范圍區(qū)別標準作為商標使用的界定標準，是由商標的法律屬性所決定的。商標使用的范圍標準不僅應該考慮商標專用權的范圍與禁用權的范圍的區(qū)別，還應該考慮普通商標與馳名商標禁用權范圍的區(qū)別。商標專用權的范圍應該是在商品、服務或與之有關的對象上使用，[20]對于在商品、服務或與之有關的對象上使用的界定，建議采用列舉加概括的模式進行具體全面的定義，以增加法律的可操作性，同時還應當依據誠實信用原則，對注冊使用、維持使用的不同要求加以區(qū)別對待，比如對于注冊使用只要符合“意圖使用”條件就可以注冊，對于維持使用則必須符合“真實使用”標準。[21]而商標禁用權的范圍也就是侵權使用的范圍，不僅包括專用權的范圍，還包括在類似商品或服務項目上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，甚至還應該包括把馳名商標當作其它商業(yè)標識（比如作商號、域名等）使用或作為搜索關鍵詞使用。
（三）產生商業(yè)影響標準
產生商業(yè)影響標準是指商標使用人將商標標志在商標專用權或禁用權的范圍內使用，并在相關公眾中可能產生混淆、誤認等商業(yè)上的影響。這里“相關公眾”專指生產、銷售、儲存、使用該商標所標示的商品或服務的任何不特定的第三人。以“產生商業(yè)影響”標準替代現行商標法中的“在商業(yè)中使用”標準，不僅能夠為現實中廣泛存在的非營利組織注冊并使用商標的行為構成商標法上的商標使用提供合法的依據，還為商標所有人將其未實際使用過的注冊商標許可或轉讓給他人的行為不構成商標使用提供了法律依據。因為這種許可和轉讓僅僅是商標所有人與被許可人或受讓人之間的內部行為，并不能在相關公眾中產生商業(yè)影響。在“GNC”一案中，商標所有人雖與他人簽訂了廣告宣傳合同，制作了宣傳單，但尚無實際的廣告行為或尚未向公眾發(fā)放該宣傳單，即并未在相關公眾中產生商業(yè)影響，因而也不構成商標使用。[22]
將他人商標作為搜索引擎關鍵詞使用，如果產生了商業(yè)影響，則構成商標使用，如果沒有產生商業(yè)影響，則不構成商標使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[23]美國法官Norman A. Mordue單純從搜索關鍵詞的內部使用形式這一方面來判斷是否構成商標使用，顯然是不夠全面的，因為內部使用雖然是相關公眾看不到的，但因其使用而產生的商業(yè)影響，卻是相關公眾可以感受到的；況且未將原告商標用在商品、容器、包裝、廣告等商標專用權的范圍內，并不能排除侵權情況，因為商標禁用權的范圍并不局限在商品、容器、包裝、廣告中；出售關鍵詞固然是一種銷售策略，但如果出售的關鍵詞是他人商標，出售人明知購買人有借用他人商標商譽的故意，并且事實上也產生了商業(yè)影響，造成了相關公眾的混淆或誤認，那么出售人就應該承擔侵權責任。
（四）商業(yè)影響所在地標準
商業(yè)影響所在地標準是指無論商標使用人和其銷售的商品或服務處于何種地域，也無論是現實環(huán)境的銷售或是因特網上的銷售，均以其所產生的商業(yè)影響所在地法域標準進行判斷，即在哪個國家產生商業(yè)影響，就構成在哪個國家的商標使用。界定互聯網上商標使用的地域性，應該首先考慮使用注冊商標的網頁的頂級域名是否是注冊地域名，如果是，原則上可以認為使用人的商標使用構成在注冊地的使用。如果不是，則應考慮商標使用人銷售的商品或提供的服務是指向哪一國家或地區(qū)的消費者，指向哪一個國家或地區(qū)內的消費者，并對該國家或地區(qū)內的消費者產生商業(yè)影響，就構成在該國家或地區(qū)的商標使用。在前述歐萊雅指控eBay案中，歐洲最高法院的主張和判決就是采取的這一觀點。
五、對商標法第三次修改稿中商標使用界定標準的評析
我國商標法對商標使用的定義沒有規(guī)定，《商標法實施條例》第3條對商標使用的規(guī)定，雖體現了商標使用的范圍標準、商業(yè)活動標準等界定標準，但卻存在著以下明顯缺陷：一是立法層次低；二是沒有明確商標使用的識別來源功能；三是沒有區(qū)別不同類型的商標使用在商標法上的不同要求，既適用于維持注冊的商標使用，也適用于侵權的商標使用；四是不能適應當今商標使用多元化的特點。長期以來，我國理論界對商標使用的這些問題沒能給予足夠的重視，以至于法院對相關案件的審理也陷入了困境。
我國《商標法》2011年修訂草案征求意見稿第51條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指為生產、經營目的將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動中，足以使相關公眾認為其作為商標使用的行為”。這一規(guī)定與2001年商標法相比，僅就立法層次的提高而言，無疑是一個重大進步，但在商標使用的具體界定標準方面，并沒有實質性的進步。依據該定義，可以得知，商標使用的具體界定標準包括以下四個方面：一是商標使用的商業(yè)目的標準；二是商標使用的范圍標準，即包括商品、服務或與之有關的對象上使用；三是商標使用的商業(yè)活動標準；四是商標的顯性使用標準，即足以使相關公眾認識其為商標。但是，這些界定標準所存在的問題正如前所述，并沒有體現當今社會網絡技術發(fā)展、營銷方法創(chuàng)新和消費習慣改變等對商標使用所產生的影響，也不能滿足多種多樣的商標使用是否構成商標法上的商標使用的判斷需求。
因此，建議商標法第三次修訂按照識別來源功能標準、使用范圍區(qū)分標準、產生商業(yè)影響標準和商業(yè)影響所在地標準，對商標使用的定義重新作出具體界定。需要說明的是，這些標準是商標使用的共性標準，不同類型的商標使用，除了要具備這些共性標準外，還應滿足其使用類型的特定界定標準和要求。因此，商標使用的定義模式，可以采取概括加列舉的定義模式，也可以采取在總則中僅對商標使用做概括性定義，然后針對不同類型商標使用的特殊要求，比如，取得使用、維持使用、合理使用、在先使用、侵權使用等，在商標法相關條文中再做具體規(guī)定的模式。本文僅對商標使用的概括性定義作下述界定：即“商標使用是指將商標用于商品、服務或與之有關的對象上，或者利用圖像、影音、電子媒體或其它媒介物，以表明該商品或服務的來源，并足以在相關公眾中產生商業(yè)影響的行為”。
注釋:
[1]如我國的“康王”案、英國和歐盟最高法院的eBay案等對商標使用行為的反復定性就集中反映了商標使用界定標準的缺陷。
[2]《商標法實施條例》第3條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”
[3]文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年第1版，第21頁。
[4]對商標使用與商譽之間的關系，日本商標法學者小野昌延作了一個形象比喻：“已經申請注冊的商標相當于是一個器皿，可以在未來的使用中裝載商譽”，對此，李明德進一步解釋道：“按照這個說法，對于已經注冊而沒有使用過的商標，商標所有人所享有的權利，也不過是對于某個器皿所擁有的權利。在這種情況下，如果有人未經許可而使用了他的‘器皿’，他可以依法要求使用者停止使用，但卻不應當獲得損害賠償。因為，他還不曾在這個器皿中積累任何商譽。別人的使用也不會造成對于商譽的損害”。見李明德專為文學所著《商標使用與商標保護研究》一書作的序言，法律出版社2008年第1版，第4頁。
[5]美國法規(guī)定下列情形視為商標已遭“拋棄”：(1)已經停止使用且無再使用之意思，而就無再使用之意思，可依客觀情況推定之。3年間持續(xù)不使用者，可視為拋棄之表面證據。商標之使用，指在一般貿易通常過程中善意之使用，而非僅系為保留其權利而使用商標。(2)因注冊人之行為，包括消極不作為或作為，致商標成為所表彰商品或服務之通用名稱或喪失其商標之意義者。但購買者動機不得作為決定本項拋棄之測試。
[6]沖淡制度規(guī)定“沖淡”一詞系指對于著名商標表彰及區(qū)別商品或服務之識別性加以減弱之行為，無論下列情況之有無與否：(1)著名商標所有人與他人具競業(yè)關系，或(2)造成混淆、誤認或欺罔之虞。
[7]C-442/07Radetzky-Orden案判決書第20段。轉引自李明德等著：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010年5月版，第485頁。
[8]Rescuecom Corp. v. Google Inc, http://www.lexisnexis.com/cn/，最后訪問時間：2010年8月10日。
[9]Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036(9th cir. 1999).
[10]Medinol Ltd. v. Neuro Vasx, Inc., 67 USPQ2d 1205(TTAB 2003).
[11]何敏：《從“Haupt”商標爭議案看“誠實信用原則”在〈商標法〉中的運用與體現》，載《中華商標》2009年第3期。
[12]《關于在因特網上保護商標權以及各種標志的其他工業(yè)產權的規(guī)定的聯合建議》，http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc，最后訪問時間：2010年7月20日。
[13][新加坡]健康第一有限公司訴商標評審委員會及第三人江蘇省物資集團經貿有限公司商標撤銷爭議行政糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號二審行政判決書。
[14]詳細案情參見魏大海、何震：《商標使用的三維分析——評千禧之愛商標侵權糾紛案》，載《中華商標》2010年第2期。
[15]《歐盟最高法院裁定eBay為用戶侵權行為負責》，http:///tech.163.com/11/0713/07/78R09N0U000915BF.html，最后訪問時間：2011年8月10日。
[16]詳細案情參見李娟：《從“Playboy”公司訴“Terri Welles”案看商標的合理使用》，載《知識產權》2002年第4期，第27頁。
[17]文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第29～36頁。
[18]如，商標是否具備顯著性，即具備識別來源功能，不僅是商標權的取得條件，也是商標權得以維持的條件；商標法規(guī)定商標禁用權的范圍大于商標專用權的范圍，目的是避免商品或服務來源的混淆；馳名商標反淡化保護制度的創(chuàng)設是為了保證馳名商標的顯著性即識別性不受損害，等等。
[19]汪澤：《商標權之侵害及其民法保護方法研究》(2004年博士學位論文)，第49頁。轉引自文學著：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，文學在該著作中亦贊成此定義。
[20]與注冊商標不同但未改變其顯著性(即不改變顯著性的商標的變體)的使用亦構成商標的使用，如前述英國、德國等國家的規(guī)定，我國商標法第三次修改草案中也有所體現。
[21]對于商標維持使用的界定，李揚在《注冊商標三年不使用撤銷制度中“商標使用”的界定——中國與日本相關立法、司法之比較》一文中有詳細的論證，載《法學》2009年第10期，第96～109頁。
[22][新加坡]健康第一有限公司訴商標評審委員會及第三人江蘇省物資集團經貿有限公司商標撤銷爭議行政糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號二審行政判決書。北京市高級人民法院指出：“本案富樂公司在注冊涉案商標后，許可物資集團公司使用涉案商標，在1999年雙方簽訂了轉讓合同，將涉案商標轉讓給物資集團公司，由于這些行為僅是許可人或轉讓人與被許可人或受讓人之間的行為，不具有面向消費者昭示商標的標識功能，因此商標權人對涉案商標的許可他人使用或其后的轉讓行為均不屬于商標的使用。物資集團公司主張其在廣告上非特定商品的廣告宣傳應屬于商標的使用，但是，由于物資集團公司只提供了其與廣告公司簽訂的廣告制作合同，并未提供相關證據證明該合同已實際履行，故物資集團公司主張其對涉案商標進行了廣告宣傳缺乏充分的事實依據。”
[23]同注釋[9]。